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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
ADI 0018840-14.2008.807.0000 DF 0018840-14.2008.807.0000
Órgão Julgador
Conselho Especial
Publicação
12/04/2010, DJ-e Pág. 28
Julgamento
26 de Janeiro de 2010
Relator
JOÃO MARIOSA
Documentos anexos
Inteiro TeorADI_188401420088070000_DF_1271193929196.doc
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Inteiro Teor

414315

ADI 2008 00 2 018840-1

414315

Órgão:

Conselho Especial

Classe:

ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade

Num. processo:

2008 00 2 018840-1

Requerente:

PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Requeridos:

PRESIDENTE DA CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL e GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL

Relator:

DESEMBARGADOR JOÃO MARIOSI

Relator designado:

Desembargador Romão C. Oliveira

EMENTA.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS REJEITADA. LIMINAR CONCEDIDA EM PARTE, COM EFEITOS EX NUNC, PARA SUSPENDER A APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO 2º DO ART. 2º DA EMENDA À LEI ORGÂNICA 53, DE 26 DE NOVEMBRO DE 2008.

O Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios é competente para o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade de emenda a Lei Orgânica do Distrito Federal, se a norma impugnada não se limita a reproduzir os dizeres da Emenda Constitucional 51, de 2006, mas contém inovação.

Em se tratando de dispositivo que dispensa diversos profissionais da exigência de concurso público, têm-se como presentes os requisitos necessários à concessão de liminar, suspendendo-se a aplicação do § 2º do art. 2º da Emenda à Lei Orgânica 53, de 2008, até o julgamento final da ação direta de inconstitucionalidade.

Liminar concedida, em parte, com efeitos ex nunc.

Acórdão

Acordam os Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios JOÃO MARIOSI – Relator, ROMÃO C. OLIVEIRA, ROMEU GONZAGA NEIVA, DÁCIO VIEIRA, MARIO MACHADO, SÉRGIO BITTENCOURT, J. J. COSTA CARVALHO, ANA MARIA DUARTE AMARANTE, FLAVIO ROSTIROLA, JOSÉ DIVINO, SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, ARNOLDO CAMANHO, FERNANDO HABIBE, NATANAEL CAETANO, WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR, SÉRGIO ROCHA e NÍVIO GONÇALVES – Vogais, sob a presidência do último, em AFASTAR A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO ESPECIAL E CONCEDER, EM PARTE, A LIMINAR COM EFEITOS EX NUNC, POR MAIORIA. REDIGIRÁ O ACÓRDÃO O Desembargador Romão C. Oliveira, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 26 de janeiro de 2010.

Desembargador NÍVIO GONÇALVES

Presidente

Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA

Relator designado

RELATÓRIO

O Procurador Geral de Justiça do Distrito Federal propõe ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de suspensão liminar da eficácia da norma, visando à declaração de inconstitucionalidade da Emenda à Lei Orgânica N. 53, de 26 de novembro de 2008, por se tratar norma contrária aos artigos 19, caput e inciso II; art. 53, caput, 71, § 1º, inciso II; art. 72, inciso I; e art. 100, inciso X, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.

A Ordem dos Advogados do Brasil Conselho Seccional do Distrito Federal – OAB/DF propôs ADI (2009 00 2 001832-8) em face da mesma lei. As duas ações foram apensadas serão julgadas simultaneamente.

A lei objeto desta ação acrescenta os §§ 1º, 2º e 3º ao art. 205 da Lei Orgânica do Distrito Federal.

O requerente aponta a ocorrência de vício material, porque a norma atacada reproduz lei anterior declarada inconstitucional por este Conselho (ADI 0-66862); por violar o principio do concurso público. Alega, também, a existência de vício formal, porque oriundo de emenda aditiva de autoria parlamentar.

Pede o autor a concessão de liminar para suspender a eficácia da norma impugnada, até decisão definitiva, vez que demonstrada a relevância jurídica da questão, e para prevenir o ingresso de mais pessoas nos quadros da Administração Pública de forma ilegal. Sustenta, além do mais, a existência de profissionais aprovados em concurso, aguardando suas nomeações e, por fim, que a iminência do fim do prazo de validade de tais certames demonstra a excepcionalidade da situação. Diante disso, alega que estaria justificada a concessão da liminar.

O Presidente da Câmara Legislativa sustenta a constitucionalidade da lei. Requer o indeferimento da liminar e a improcedência do pedido (fls. 33/39).

O Procurador-Geral do Distrito Federal pugnou, em preliminar, pela incompetência do TJDF. No mérito, pede para que seja julgada improcedente a ação (fls. 41/63).

O Ministério Público opina pela concessão da liminar (fl. 65).

É o relatório.

VOTOs

O Senhor Desembargador João Mariosi (Relator) – O Procurador Geral de Justiça do Distrito Federal propõe ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de suspensão liminar da eficácia da norma, visando à declaração de inconstitucionalidade da Emenda à Lei Orgânica N. 53, de 26 de novembro de 2008, por se tratar norma contrária aos artigos 19, caput e inciso II; art. 53, caput, 71, § 1º, inciso II; art. 72, inciso I; e art. 100, inciso X, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.

A Ordem dos Advogados do Brasil Conselho Seccional do Distrito Federal – OAB/DF propôs ADI (2009 00 2 001832-8) em face da mesma lei. As duas ações foram apensadas e serão julgadas simultaneamente.

A lei objeto desta ação acrescenta os §§ 1º, 2º e 3º ao art. 205 da Lei Orgânica do Distrito Federal.

O requerente aponta a ocorrência de vício material, porque a norma atacada reproduz lei anterior declarada inconstitucional por este Conselho (ADI 0-66862); por violar o princÍpio do concurso público. Alega, também, a existência de vício formal, porque oriundo de emenda aditiva de autoria parlamentar.

Pede o autor a concessão de liminar para suspender a eficácia da norma impugnada, até decisão definitiva, vez que demonstrada a relevância jurídica da questão, e para prevenir o ingresso de mais pessoas nos quadros da Administração Pública de forma ilegal. Sustenta, além do mais, a existência de profissionais aprovados em concurso, aguardando suas nomeações; e, por fim, que a iminência do fim do prazo de validade de tais certames demonstra a excepcionalidade da situação. Diante disso, alega que estaria justificada a concessão da liminar.

PRELIMINARES

Este Conselho não é competente para julgar a presente ação.

O autor sustenta que a Emenda 53 fere diversos artigos da Lei Orgânica do Distrito Federal, porém, da leitura da peça inicial, verifica-se que a fundamentação trata de ofensa à Constituição Federal, senão vejamos.

No item III (Da violação ao princípio do concurso público) consta:

A Constituição de 1988, em dispositivo reproduzido na Carta Política local, estabeleceu a ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos aos brasileiros e estrangeiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei mediante concurso público de provas ou provas e títulos. A valer, está a Lei Maior a assegurar o próprio postulado da isonomia na disputa por cargos e empregos na Administração Pública.

(...)

Os dispositivos veiculados no diploma distrital ora atacado, ao preverem a investidura em cargos públicos sem concurso público, contraria frontalmente as disposições da Constituição da Republica e da Lei Orgânica do Distrito Federal, a qual serve na presente hipótese como parâmetro de controle para a fiscalização abstrata de constitucionalidade.

(...)

A criação de empregos públicos de Agente de Comunitário de Saúde para serem ocupados, sem concurso público, por “profissionais que, na data da promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias” (art. 2º, § 1º) contraria exatamente a imposição de acesso a cargos e empregos públicos tão somente por meio de concurso público.

Se não bastasse tal disposição, o parágrafo 2º do artigo 2º da referida emenda, não previsto no projeto original e incluído posteriormente via emenda de iniciativa parlamentar, estendeu tal benesse a outras dezesseis categorias.

E, mais adiante, discorre sobre as garantias e direitos individuais, também se referindo à Constituição Federal:

De conformidade com o que estabelece o § 4º do art. 60 da atual Constituição, não se admite a deliberação sobre proposta tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais.

Dentre os direitos e garantias individuais, destaca-se a igualdade perante a lei, o primeiro deles, aquele que informa e dá o sentido para o demais. E aqui, “lei”, entendemos, significa lei em sentido material, ou seja, todos são iguais perante as normas jurídicas e não apenas perante a lei em sentido formal ou estaríamos permitindo que, na prática, o princípio da igualdade não fosse observado, agredindo mais do que a letra, o espírito da Constituição. Exceções ao princípio, se existem, foram colocados pelo constituinte originário.

Assim, parece-nos que uma proposta de emenda à Constituição permitindo o ingresso de agentes comunitários de saúde no serviço público por um mero processo seletivo não poderia tramitar. Isso ocorre porque uma PEC nesse sentido significaria abrir exceção ao princípio do concurso público como forma de acesso ao cargo público e feriria o princípio constitucional da igualdade, cláusula pétrea de nossa Carta Magna, sendo, assim, inadmissível, ex vi do art. 60, § 4º, IV, da Constituição. Trata-se de entendimento que encontra arrimo na ordem constitucional vigente, que define o concurso público como forma de realização prática do princípio isonômico inscrito na Carta Magna.

Desta forma, somente podem ser admitidas como exceções ao concurso público, como forma de realização do princípio da igualdade, aquelas inscritas na Carta Magna pelo constituinte originário, que vedou ao constituinte derivado a instituição de novas hipóteses.

Assim, parece-nos também que a Emenda Constitucional nº 51, de 2006, e no âmbito do Distrito Federal a Emenda à LODF nº 53/2008, esta última objeto da presente ação, ampliam as exceções ao concurso público permitidas pelo constituinte originário, ferindo o princípio constitucional da igualdade, cláusula pétrea de nossa Carta Magna e da Carta Política distrital. (grifo nosso)

O § 1º do art. da norma impugnada repete o parágrafo único da Emenda Constitucional 51/2006:

Parágrafo único da EC 51/2006:

Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4º do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação.

Art. 2º do § 1º da Emenda 53/2008 à LODF:

Os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelo Distrito Federal na forma do art. 205, § 1º, da Lei Orgânica do Distrito Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.

§ 1º Os profissionais que, na data da promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o art. 205, § 1º, da Lei Orgânica do Distrito Federal, desde que tenham sido contratados a partir de processo de seleção pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta e indireta do Distrito Federal ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta.

A EC 51, expressamente, inclui o Distrito Federal no rol de entes aos quais se atribui a possibilidade de contratar sem submeter a processo seletivo público.

A norma distrital reproduz a emenda constitucional.

Diante disso, se uma das razões apontadas para inconstitucionalidade é a violação ao “princípio do concurso público”, a insurgência, ainda que não declarada, é contra o dispositivo que alterou a Carta Magna.

Além do mais, sustenta o autor que a emenda à LODF, não respeitou os limites impostos pela Emenda Constitucional.

Primeiro, porque estendeu a “benesse” a outras dezesseis categorias (§ 2º, art. 2º da Emenda à Lei Orgânica N. 53).

Depois, porque majorou o período de aplicação da norma, vez que a EC 51 previu a contratação de quem integrasse o sistema em 2006 e a emenda à LODF permitiu a dispensa de concurso para quem estivesse desempenhando as atividades mencionadas na data de sua promulgação, o que se deu em 2008.

Dessa feita, quer seja por haver sido vazada nos termos da EC 51, com a dilatação de prazo, quer seja porque acrescentou categorias não contempladas originalmente, a ofensa é à Constituição Federal. Julgo extinto o processo, sem resolução do mérito.

Dessa perspectiva, este Conselho é incompetente para apreciar esta ação de inconstitucionalidade.

Além dessa questão, dada a existência de um quorum diferenciado, motivado pela Emenda 45 à Grande Emenda da Constituição de 1987 em 1988, renovo, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da Lei 9.868 de 10 de novembro de 1999.

Assim sendo, é mister que se examine a constitucionalidade do referido texto. E somente após a decisão incidental é que se deve prosseguir o julgamento. Não há que se invocar o princípio de que se pode afastar o incidente e prosseguir-se no julgamento.

Para alguns julgadores há a intromissão da União – intervenção – ao se intrometer na redação da Lei Orgânica do Distrito Federal. Seria, para eles, o local próprio para se inserir os habilitados a proporem o pedido de inconstitucionalidade.

A insinuação e intromissão do Executivo federal no Distrito Federal fere o princípio do equilíbrio dos entes públicos. Pior. Fazendo-o como foi feito, acabou dando competência a algumas entidades para incoar a Ação Direta de Inconstitucionalidade, fazendo nova intromissão, via indireta, na Constituição Federal, única com atribuição para fixar competência do TJDFT.

A Lei Federal 9.868/99 é inconstitucional também quando modifica, conforme o art. 30, o artigo 8º da Lei de Organização Judiciária. Ora, a Lei de organização judiciária é de iniciativa exclusiva deste Tribunal. A concessão de hoje em busca de uma simetria assimétrica é o início do desmoronamento do Poder Judiciário, que forma o tripé harmônico do governo democrático social de direito.

Se antes se tratava de proposta, agora o procedimento é na forma regimental.

As inconstitucionalidades são muitas.

No entanto, no que interessa o artigo 30 da Lei 9.868 de 10 de novembro de 1999, modificou o artigo da Lei 8.185/91Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios, impondo in verbis:

“Art. 8º compete ao Tribunal de Justiça

I – processar e julgar originariamente

n) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgânica;

III – somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou de seu órgão especial, poderá o Tribunal de Justiça declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal ou suspender a sua vigência em decisão de medida cautelar.

............

§ 3º. São partes legítimas para propor a ação direta de inconstitucionalidade:

I - o Governador do Distrito Federal;

II – a Mesa da Câmara Legislativa;

III - o Procurador Geral de Justiça;

IV - a Ordem dos Advogados do Brasil, seção do Distrito Federal;

V - as entidades sindicais ou de classe, de atuação no Distrito Federal, demonstrando que a pretensão por elas deduzida guarda relação de pertinência direta co os seus objetivos institucionais;

VI – os partidos políticos com representação na Câmara Legislativa.

§ 4º - Aplicam-se ao processo e julgamento da ação direta de Inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios as seguintes disposições:

I – o Procurador-Geral de Justiça será sempre ouvido nas ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade;

II – declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma da Lei Orgânica do Distrito Federal, a decisão será comunicada ao Poder competente para adoção das providências necessárias.

§ 5º - Aplicam-se no que couber, ao processo de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face de sua lei Orgânica as normas sobre o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.”

Registre-se que esta lei de iniciativa do Poder Executivo teve como origem o Projeto de Lei 2.960/97. Tinha como escopo o processo e julgamento das duas ações: de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade.

O objetivo da Lei era ter eficácia erga omnes e dar efeito vinculante à decisão.

Colimava-se antecipar o texto de Emenda Constitucional que se encontrava na Câmara PEC nº 96-A, art. 15, § 2º e que hoje se encontra no Senado, que diz:

As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo tribunal Federal nas ações direta de inconstitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (Dep. Zulaiê Cobra – Relatora).

Já o efeito vinculante das ações declaratórias se encontra no atual texto constitucional, após Emenda 3, art. 102, § 2º.

Este efeito, portanto, infra constitucional atribuído à decisão deste Conselho não encontra eco na Constituição, mas aqui é atribuído ao STF e, por extensão, ao TJDFT.

É sabido que o efeito vinculante deve surgir da partenogênese constitucional, ex nihilo, uma dispositio ex novo como forma de amordaçar o Judiciário e de obrigar o Legislativo a fazer a Emenda. Em nível local isto implicaria a perda do controle difuso das normas atribuído desde ao Juiz Substituto até as Câmaras e Turmas.

Aliás, a este respeito, quando se afasta o controle judicial sobre ameaça ou lesão, mediante lei, o STF na medida cautelar da Ação Direta de Constitucionalidade nº 4 manifestou-se contrário.

O legislador tupiniquim conseguiu em um mesmo texto fazer regulamento de um efeito vinculante constitucional e criar o efeito vinculante legal. No mundo jurídico o que aconteceria, se o Senado modificar esta disposição da Câmara dos Deputados?

Que país é este que para se colocar efeito vinculante na ação declaratória de constitucionalidade, precisou de uma Emenda Constitucional?

Ou estar-se-ia fazendo um balão de ensaio jurídico? Aos poucos a Constituição foi se modificando, até o ser pro tempore definitivo, enquanto uma lei de procedimento visivelmente modifica o substrato constitucional de um povo.

Com esta lei teríamos dois tipos de inconstitucionalidade:

a) a que torna nula a norma inconstitucional e algum doutrinador constitucional de plantão poderá denominá-la de Lei inconstitucional ex vi naturae suae, ou seja, por sua própria natureza; e

b) a que torna inconstitucional apenas o efeito da lei após a sua declaração, ex effecto, isto é, por conseqüência.

Surgiria um novo dogma jurídico in terra brasilis, a da constitucionalidade a priori de todas as leis. Somente a posteriori, um número reduzido delas seria lançado ao leito da inconstitucionalidade por conveniência.

A respeito desse dogma nulitatis ex radice pronunciou-se o Ministro Pertence com acuidade aquiliana, no julgamento da Lei 8.212/91 pela ADIN 1.102, quando o Ministério Público defendeu a concessão de efeitos ex nunc:

Sou, em tese, favorável a que, com todos os temperamentos e contrafortes possíveis e para situações absolutamente excepcionais, se permita a ruptura do dogma da nulidade ex radice da lei inconstitucional, facultando-se ao Tribunal protrair o início da eficácia erga omnes da declaração. Mas como aqui já se advertiu, essa solução, se generalizada, traz também o grande perigo de estimular a inconstitucionalidade.

........

Por isso, com as vênias do Ilustre Procurador-Geral, independentemente do exame do problema, em outras circunstâncias, mantenho, também a orientação histórica, na doutrina brasileira, da nulidade da lei inconstitucional. Julgo procedente a ação.

Ressalve-se que a PEC 96-A, no artigo 103 traz este dispositivo, entronizado antecipadamente no artigo 27 da Lei 9.868/99, conforme relatoria da Deputada Zulaiê Cobra.

Trata-se de mais um balão de ensaio legal que visa antecipar e manietar o Senado com a reforma Constitucional.

No que diz respeito à modificação da Lei de Organização Judiciária e já debatido em outras sessões é mister ter em conta que a matéria ficou apenas ventilada, já que oficialmente não se argüiu de inconstitucionalidade o referido artigo 30 da mesma Lei 9.868/99 – o que se o faz neste momento.

Repiso que se trata de intromissão indevida na atribuição desta Corte. A viger tal dispositivo legal tem-se por violado o artigo 96, II, d. (alteração da organização e da divisão judiciárias)

A confusão deve ter advindo do fato de o Presidente da República ter competência e iniciativa para a organização judiciária dos Territórios, art. 61§ 1º, b.

Para os que entendem que se trata de Lei processual e que a mesma pode atribuir a legitimatio ad causam, é oportuno relembrar que a Lei modifica (altera) a Lei de Organização Judiciária. Ou se trata de uma impropriedade ou mesmo de uma intromissão neste Tribunal. Em nível mais longínquo é intervenção no Distrito Federal, pois a legitimatio somente poderia estar ali inserida, com uma única proibição a de que não fique só com o Ministério Público, art. 125 e parágrafo da CF.

O Senhor Desembargador Romão C. Oliveira (Vogal) – Eminente Presidente, a meu aviso, elaborando emenda a Lei Orgânica do Distrito Federal, o constituinte derivado o faz com poderes amplos, sem as limitações do processo legislativo ordinário. Consequentemente, a emenda a Lei Orgânica do Distrito Federal, que tem natureza de emenda à Constituição, não pode ser questionada perante este egrégio Conselho. É a própria Lei Orgânica do Distrito Federal que está sendo questionada, e esta somente pode ser objeto de arguição perante o Supremo Tribunal Federal. Então, neste ponto, estou de acordo com o eminente Desembargador João Mariosi. O Tribunal é incompetente para julgar em razão da matéria trazida a debate. Como a hipótese não comporta remessa, o Tribunal deve extinguir o processo sem julgamento do mérito, o que faço neste instante, Senhor Presidente.

Meu voto, portanto, é extinguindo o processo sem julgamento do mérito, haja vista se tratar de questionamento à própria Lei Orgânica do Distrito Federal.

O Senhor Desembargador Romeu Gonzaga Neiva (Vogal) – Senhor Presidente, comungo inteiramente com os fundamentos do voto do eminente Desembargador Relator, agora acrescido pelos bem colocados fundamentos do Desembargador Romão C. Oliveira.

Então, com a devida licença, acompanho Suas Excelências.

O Senhor Desembargador Dácio Vieira (Vogal) – Acompanho o eminente Relator.

O Senhor Desembargador Mario Machado (Vogal) – Com o eminente Relator.

O Senhor Desembargador Sérgio Bittencourt (Vogal) – Peço vista, Senhor Presidente.

O Senhor Desembargador J. J. Costa Carvalho (Vogal) – Senhor Presidente, peço licença ao eminente Desembargador Sérgio Bittencourt para acompanhar o eminente Relator, julgando extinto o processo sem resolução do mérito, em face da incompetência deste egrégio Conselho.

A Senhora Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante (Vogal) – Senhor Presidente, peço licença ao eminente Desembargador Sérgio Bittencourt para adiantar o meu voto — pedindo vênia, também, ao eminente Relator e a todos os que o acompanharam — a fim de votar no sentido contrário, não desinvestindo este colendo Conselho da competência que legalmente lhe é atribuída.

Com efeito, quando se cuida de norma de emenda à Lei Orgânica, estamos controlando, sim, a observância às suas normas emanadas daquele poder que inicialmente a editou, que é denominado o poder constituinte decorrente, pois decorre do poder constituinte originário. Assim, as demais normas de emenda irão adequar-se ao núcleo material imodificável, àquelas normas que conformam o perfil básico e o espírito da Lei Orgânica, como aquelas que albergam o princípio da igualdade, o princípio da legalidade e o princípio que norteia o acesso a cargos públicos por meio de público certame.

Assim, não estaremos nos afastando de nossa competência, ao fazer valer a superioridade da Lei Orgânica, inclusive quanto a essas normas adventícias, que venham violar o seu núcleo material imodificável, ou seja, uma cláusula pétrea, pois assim será considerada a emenda que contraria o espírito que dela emana.

Pedindo vênias à guisa de adiantamento de posicionamento da minha parte, peço vênia para admitir a demanda.

O Senhor Desembargador Romão C. Oliveira (Vogal) – A Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante me permitiria um aparte?

A Senhora Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante (Vogal) – Pois não, com o maior prazer.

O Senhor Desembargador Romão C. Oliveira (Vogal) – Preocupo-me com esse enfoque. Realmente, o Tribunal teria competência para controlar norma, mesmo em sede de emenda à Lei Orgânica, se a norma apontada fosse uma das chamadas cláusulas pétreas.

Ocorre que, no caso, é norma derivada da Constituição Federal emendada. A Constituição Federal sofreu emenda, e o Distrito Federal está a ajustar-se ao padrão federal. Então, a inconstitucionalidade voltaria, a meu ver, com a devida vênia, para a própria Constituição Federal, mais uma vez.

Agradeço a V. Ex.a.

A Senhora Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante (Vogal) – Agradeço os valiosos subsídios que V. Ex.a trouxe. Como sempre, são lições que muito prezo, mas das quais ouso dissentir no momento, uma vez que por núcleo material imodificável não se entendem apenas aquelas normas no locus específico; outras que traduzem o verdadeiro espírito da Lei Maior e que orientam a edição das demais normas no âmbito distrital também têm essa natureza, e a presente emenda está a afrontar esse espírito maior da Lei Orgânica. Há limites fora daqueles expressos, há limites implícitos, também, ao poder de emenda. E, flagrantemente, considerada a norma apenas no âmbito distrital, este ato normativo está a violar esses limites.

Portanto, com a devida vênia, rejeito a preliminar suscitada.

O Senhor Desembargador Flavio Rostirola (Vogal) – Aguardo, Senhor Presidente.

O Senhor Desembargador José Divino (Vogal) – Senhor Presidente, peço vênia à eminente Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante, que antecipou seu voto, e aos que aguardam o pedido de vista para acompanhar o eminente Relator.

O Senhor Desembargador Silvânio Barbosa dos Santos (Vogal) – Aguardo, Senhor Presidente.

O Senhor Desembargador Arnoldo Camanho (Vogal) – Aguardo, Senhor Presidente.

O Senhor Desembargador Fernando Habibe (Vogal) – Aguardo, Senhor Presidente.

O Senhor Desembargador Natanael Caetano (Vogal) – Senhor Presidente, peço as necessárias autorizações dos Colegas, tanto de quem pediu vista, quanto dos que já votaram e dos que estão no aguardo, para antecipar o meu voto.

Acompanho o voto do eminente Relator na questão preliminar, extinguindo o processo. Aqui, não se trata de competência deste Tribunal para julgar uma norma que esteja em confronto com a Lei Orgânica do Distrito Federal, mas, sim, em confronto com uma emenda à Constituição Federal. Se ilegalidade ou inconstitucionalidade existe, esta há de ser contra a Constituição Federal e, para isso, a competência é do Supremo Tribunal Federal, e não deste Tribunal.

Assim, acolho a questão preliminar suscitada pelo eminente Relator e extingo o processo por incompetência desta Corte.

O Senhor Desembargador Nívio Gonçalves (Presidente) – Aguardo.

D E C I S Ã O

Após o voto do Relator, acolhendo a preliminar de incompetência, extinguindo-se o processo sem exame do mérito, no que foi acompanhado por sete Desembargadores, e do voto da Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante, rejeitando a preliminar, pediu vista o Desembargador Sérgio Bittencourt. Os demais aguardam.

O Senhor Desembargador Sérgio Bittencourt (Vogal) – São Ações Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de liminar, propostas pelo Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios e pela Ordem dos Advogados do Brasil – Conselho Seccional do Distrito Federal, ambas visando à declaração de inconstitucionalidade da Emenda à Lei Orgânica do Distrito Federal n. 53, de 26 de novembro de 2008. Referida norma acrescentou os parágrafos 1º, 2º e 3º ao art. 205 da Lei Orgânica do Distrito Federal, além de ampliar a abrangência deste artigo a outras carreiras do serviço público do Distrito Federal.

Aduzem os autores que os dispositivos impugnados afrontam o caput e o inciso II do art. 19, o caput do art. 53, o § 1º, inciso II, do art. 71, o inciso I do art. 72, e o inciso X do art. 100, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.

Apontam vícios de inconstitucionalidade formal e material, posto que, por emenda parlamentar e usurpando competência de iniciativa privativa do Governador do Distrito Federal, foram inseridas novas hipóteses de efetivação no serviço público, burlando, assim, o princípio do concurso público. Sustentam o que o artigo 2º, caput e § 1º da lei impugnada não fixou qualquer tipo de critério para a admissão dos agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias, e que o § 2º desse mesmo dispositivo ampliou a dispensa do concurso público a inúmeros profissionais, até então contratados a qualquer título: médicos, farmacêuticos, enfermeiros, dentistas, técnicos de saúde etc.

Requerem a concessão de liminar para suspender a eficácia da norma impugnada. Apontam, como urgência da medida, prevenir o ingresso de mais pessoas nos quadros da Administração Pública de modo ilegal. Dizem que em nada aproveita ao interesse público o ingresso de empregados nos quadros da Administração sem concurso público, em detrimento de centenas de candidatos aprovados em concursos públicos.

Na última sessão, o eminente relator Des. João Mariosi acolheu preliminar de incompetência deste Tribunal de Justiça, ao argumento de que a norma impugnada reproduz a Emenda nº 51/06 à Constituição Federal, e de que os autores das ações adotaram, como parâmetro de controle, a Constituição Federal e não a Lei Orgânica do Distrito Federal. Afirmou, assim, a competência do Colendo Supremo Tribunal Federal para o julgamento de ambas as ações.

No mesmo sentido posicionaram-se seis outros eminentes desembargadores. A eminente Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante, contudo, antecipando-se ao meu pedido de vista, sustentou a competência desta Corte de Justiça, enquanto outros cinco desembargadores me aguardam.

Para melhor equacionar a controvérsia, cumpre indagar, primeiro, se é possível o controle de constitucionalidade de emendas à Lei Orgânica do Distrito Federal, tendo como parâmetro a própria Lei Orgânica.

Tenho que a resposta é afirmativa.

Sobre a questão, alçada ao patamar da Constituição Federal, lecionam GILMAR FERREIRA MENDES, INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO E PAULO GUSTAVO GONET BRANCO:

A legitimidade da aferição da constitucionalidade de uma emenda constitucional, em sentido formal e material, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal já em 1926 . Mais recentemente admitiu o STF a possibilidade de se examinar a constitucionalidade de proposta de emenda constitucional antes mesmo de sua promulgação. Sob o império da Constituição de 1988 foram propostas ações diretas contra normas constitucionais constantes do texto originário, contra a EC n. 2, que antecipou a data do plebiscito previsto no art. 2º do ADCT, contra as disposições da EC n. 3/93, que instruíram a ação declaratória de constitucionalidade, o imposto provisório sobre movimentações financeiras (IPMF), a outorga de competência à União para instruir contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira (EC n. 12/96), proteção à gestante (art. 14 da EC n. 20/98, que modifica o sistema de previdência social), seguridade social (EC n. 41/2003), reforma do Judiciário (EC n. 45/2004), coligações eleitorais (EC n. 52/2006). (Grifei).

Descendo ao plano que nos interessa, verifica-se que este Tribunal de Justiça, por seu órgão especial, já reconheceu sua competência para a ação direta de inconstitucionalidade de emenda a Lei Orgânica do Distrito Federal, conforme v. Acórdão proferido quando do julgamento da ADI 2007.00.1.000025-5, relator eminente Des. Natanael Caetano, in verbis:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA À LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL Nº 03, DE 22 DE DEZEMBRO DE 1995. PROJETO DE AUTORIA PARLAMENTAR. COLIDÊNCIA COM A LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. RESERVA DE INICIATIVA. VÍCIO FORMAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL PARA A PROPOSITURA DE LEIS QUE DISPÕEM SOBRE A ORGANIZAÇÃO E O FUNCIONAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL, BEM COMO SOBRE AS ATRIBUIÇÕES DAS SECRETARIAS DO GOVERNO, ÓRGÃOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 71, § 1º, INCISO IV e 100, INCISOS VI E X, AMBOS DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

O Poder Legislativo não pode tomar a iniciativa de elaborar leis que disponham sobre a organização e o funcionamento da administração do Distrito Federal nem sobre as atribuições das Secretarias de Governo, Órgãos e Entidades da Administração Pública. Neste tema é exclusiva a iniciativa do Executivo, de forma que, ao votar a Emenda nº 03 à Lei Orgânica do Distrito Federal, nesta ação impugnada, a Câmara Legislativa do Distrito Federal foi além de sua competência, invadindo aquela que a Constituição local outorga ao Governador do Distrito Federal, com absoluta exclusividade.

Referido normativo cria novas atribuições e impõe obrigações ao órgão de trânsito do Distrito Federal - o DETRAN, acabando, assim, por interferir na organização e estruturação desse órgão, não havendo amparo legal a iniciativa parlamentar de dispor sobre matérias que tais, evidenciando-se, assim, o apontado vício formal de inconstitucionalidade por ofensa aos princípios da iniciativa legislativa e da separação dos poderes.

Demonstrada, portanto, a existência de vício formal, diante da ofensa ao princípio da iniciativa do processo legislativo e da separação dos poderes, há inconstitucionalidade da Emenda à Lei Orgânica do Distrito Federal nº 03, de 22/12/95, que institui novas atribuições e impõe obrigações ao órgão de Trânsito do Distrito Federa, impondo sua declaração com efeitos erga omnes e ex tunc.

Na hipótese em comento, a declaração de inconstitucionalidade se justifica ainda em razão do exposto no petitório de fls. 14/15, da douta Procuradoria-Geral do Distrito Federal, no qual consta a necessidade de se suspender a eficácia do normativo impugnado, frente à nova estrutura administrativa criada pelo recém empossado Governador do Distrito Federal, que contempla o DETRAN como autarquia afeta à Pasta dos Transportes.” ( ADI 2007.00.2.000025-5, Relator NATANAEL CAETANO, Conselho Especial, julgado em 3/7/07, DJ 03/12/07 p. 91).

Registre-se que essa possibilidade de controle de constitucionalidade de emenda à Lei Orgânica decorre do art. 70 da própria Lei Orgânica, que impõe limites ao poder constituinte derivado ou poder constituinte reformador. Confira-se:

Art. 70. A Lei Orgânica poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara Legislativa;

II - do Governador do Distrito Federal;

III - de cidadãos, mediante iniciativa popular assinada, no mínimo, por um por cento dos eleitores do Distrito Federal distribuídos em, pelo menos, três zonas eleitorais, com não menos de três décimos por cento do eleitorado de cada uma delas.

§ 1º A proposta será discutida e votada em dois turnos, com interstício mínimo de dez dias, e considerada aprovada se obtiver em ambos, o voto favorável de dois terços dos membros da Câmara Legislativa.

§ 2º A Emenda a Lei Orgânica será promulgada pela Mesa Diretora da Câmara Legislativa, com o respectivo número de ordem.

§ 3º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda que ferir princípios da Constituição Federal.

§ 4º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

§ 5º A Lei Orgânica não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio.

Registre-se, ainda, que além das limitações circunstanciais, expostas no artigo supramencionado, a doutrina ainda identifica limitações materiais – que tanto podem ser implícitas como explícitas – ao poder de reformar. Em relação às primeiras (limitações materiais explícitas), o entendimento majoritário é no sentido de não ser possível a reforma se tendente a abolir o núcleo essencial das cláusulas pétreas. As outras (limitações implícitas) dizem respeito à impossibilidade de modificação das normas concernentes ao mecanismo de reforma da Constituição.

No âmbito local, pode-se ter como limitação material explícita ao poder de reformar a Lei Orgânica o § 3º daquele artigo, que estabelece claramente:

Não será objeto de deliberação a proposta de emenda que ferir princípios da Constituição Federal.

Admitida, pois, a possibilidade de controle de constitucionalidade de emenda à Lei Orgânica, passa-se a perquirir sobre a competência para a realização de tal controle.

Como se viu, o art. 70, § 3º, da Lei Orgânica, prevê, como limitação material expressa ao poder reformador, a observância aos princípios da Constituição Federal. Daí a inevitável indagação: seria apenas o Supremo Tribunal Federal competente para a realização dessa modalidade de controle de constitucionalidade?

Pedindo vênia as que se posicionaram em sentido contrário, tenho que a resposta é negativa.

A Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal (Lei 11.697/08), em seu art. , inciso I, alínea n , conferiu ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios o posto de guardião da Lei Orgânica do Distrito Federal, em sede de controle abstrato. Logo, a esta Egrégia Corte cabe o julgamento das ações direta de inconstitucionalidade de leis, atos normativos ou emendas à Lei Orgânica, uma vez que o parâmetro do controle tem como base a Lei Orgânica do Distrito Federal.

Léo Ferreira Leoncy afirma, categoricamente, que: no processo de controle abstrato de normas de âmbito local, o parâmetro de aferição da legitimidade de leis e atos normativos estaduais e municipais é, exclusivamente , a Constituição do respectivo Estado-membro.

Sobre o assunto, aliás, já se pronunciou o Colendo Supremo Tribunal Federal, ao afirmar a exclusividade do Estado ou do Distrito Federal no controle de constitucionalidade, em nível abstrato, das normas estaduais ou distritais, in verbis:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - PRECEITO QUE DEFERE COMPETÊNCIA AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA PROCESSAR E JULGAR AÇÃO DIRETA DE LEI OU ATO NORMATIVO MUNICIPAL QUESTIONADO PERANTE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SUSPENSÃO CAUTELAR DEFERIDA. É IRRECUSAVEL A PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA TESE SEGUNDO A QUAL OS ESTADOS-MEMBROS NÃO DISPÕEM DE COMPETÊNCIA PARA INSTITUIR, NO ÂMBITO DE SEU ORDENAMENTO POSITIVO, SISTEMA DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS MUNICIPAIS, CONSTESTADOS EM FACE DA CARTA FEDERAL. ESSA QUESTÃO ASSUME INEGAVEL RELEVO, POIS REINTRODUZ, UMA VEZ MAIS, PERANTE A SUPREMA CORTE, A DISCUSSÃO EM TORNO DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DE O ESTADO-MEMBRO CRIAR, POR AUTONOMA DELIBERAÇÃO, UM SISTEMA PRÓPRIO DE FISCALIZAÇÃO E TUTELA "IN ABSTRACTO" DO DIREITO OBJETIVO POSITIVADO NO TEXTO CONSTITUCIONAL FEDERAL, E PROCESSUALIZAR, EM CONSEQUENCIA, UMA FORMA INSTRUMENTAL - A AÇÃO DIRETA - QUE VIABILIZE, NO PLANO DAS NORMAS MUNICIPAIS, O SEU CONTROLE EM TESE EM FACE DE NOSSA LEI FUNDAMENTAL. - DEBATE DOUTRINARIO EM TORNO DA QUESTÃO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO REGIME CONSTITUCIONAL ANTERIOR. - A CONSTITUIÇÃO DE 1988, AO PREVER O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO DOS ESTADOS-MEMBROS, ERIGIU A PROPRIA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL A CONDIÇÃO DE PARAMETRO ÚNICO E EXCLUSIVO DE VERIFICAÇÃO DA VALIDADE DAS LEIS OU ATOS NORMATIVOS LOCAIS (ART. 125. PAR.2.). PRECEDENTE DA CORTE (MEDIDA LIMINAR).” (STF, ADI 409 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, julgado em 6/12/90, DJ 15/3/91).

Não se pode negar, porém, que em se tratando de controle concreto, o Supremo Tribunal Federal realiza o controle de constitucionalidade de normas estaduais ou distritais e, até mesmo, emendas a Lei Orgânica do Distrito Federal, que violem dispositivos da Constituição Federal.

Essa hipótese, que ocorre quando a violação da norma impugnada referir-se a dispositivos da Constituição Estadual ou da Lei Orgânica Distrital, diz respeito às chamadas normas de repetição obrigatória de artigos da Constituição Federal. Nesse caso, o controle feito pelo Supremo Tribunal Federal como resultado de construção da jurisprudência da Corte Máxima e teve como leading case a Reclamação 383/SP, Relator Min. Moreira Alves, julgado em 11/6/92 pelo plenário da Corte, cuja ementa transcrevo:

Reclamação com fundamento na preservação da competência do Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça na qual se impugna Lei municipal sob a alegação de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados. Eficácia jurídica desses dispositivos constitucionais estaduais. Jurisdição constitucional dos Estados-membros. - Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta. Reclamação conhecida, mas julgada improcedente. (STF, Rcl. 383/SP, Plenário, Rel. Min. Moreira Alves, julgado 11/6/92, DJ 21/5/93). Grifei.

Este Conselho Especial teve, recentemente, a oportunidade de manifestar-se sobre o assunto ( ADI 2008.00.2.016881-0, de minha relatoria, DJ 23/9/09), ocasião na qual restou assentado, à unanimidade, que o fato de dispositivos violados guardarem identidade com outros insertos na Constituição Federal não retira dos tribunais estaduais e do Distrito Federal a competência para processar e julgar a constitucionalidade da norma local, em sede de controle abstrato.

Peço licença para transcrever a ementa do aresto:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – PEDIDO DE LIMINAR – INCOMPETÊNCIA – NORMAS DE REPETIÇÃO – PRINCÍPIO DA SIMETRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – IMPUGNAÇÃO DE DISPOSITIVOS DE DECRETO REGULAMENTADOR – INCONSTITUCIONALIDADE CONSEQÜENCIAL OU POR ARRASTAMENTO – PERICULUM IN MORA – AUSÊNCIA – LIMINAR INDEFERIDA.

O fato dos dispositivos violados guardarem identidade com outros insertos na Constituição Federal (princípio da simetria) não retira dos tribunais estaduais e do Distrito Federal a competência para processar e julgar a constitucionalidade da norma local, em sede de controle abstrato. Precedente do col. Supremo Tribunal Federal.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade é adequada para o exame do pedido de declaração de inconstitucionalidade de decreto que regulamentou a lei impugnada. Trata-se da chamada declaração de inconstitucionalidade consequencial ou por arrastamento.

Ausente o periculum in mora, o indeferimento do pedido de concessão de liminar em sede de Ação Direita de Inconstitucionalidade é medida que se impõe.

No caso em exame, a norma impugnada contém dispositivos de idêntica reprodução da Emenda à Constituição Federal n. 51, de 14 de fevereiro de 2006, conforme se verifica em seu artigo 1º. Contudo, ela traz também, como inovação, o art. 2º e seus parágrafos. Confiram-se:

Art. 2º. Os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelo Distrito Federal na forma do art. 205, § 1º, da Lei Orgânica do Distrito Federal, observado o limite gasto estabelecido na Lei Complementar a que se trata o artigo 169 da Constituição Federal.

§ 1º Os profissionais que, na data da promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o art. 205, § 1º, da Lei Orgânica do Distrito Federal, desde que tenham sido contratados a partir de processo de seleção pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta do Distrito Federal ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta.

§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo aos profissionais que, na data da promulgação desta Emenda e qualquer título, desempenharem as atividades de médico, cirurgião dentista, enfermeiro, psicólogo, nutricionista, farmacêutico, terapeuta-ocupacional, fisioterapeuta, assistente social, técnico em enfermagem, técnico em higiene dental, técnico em prótese dental, auxiliar de enfermagem, auxiliar de consultório dentário, auxiliar de prótese dentária e auxiliar de laboratório, na forma da lei, ficando dispensado de se submeterem a processo seletivo público a que se refere o art. 205, § 1º, da Lei Orgânica do Distrito Federal, desde que tenham sido contratados a partir do processo de seleção pública efetuado por órgão ou contratados a partir de processo de seleção pública efetuado por órgão ou ente da administração direta ou indireta do Distrito Federal ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta, resguardados os direitos dos atuais aprovados em concursos públicos.

Assim, ao contrário do afirmado pelo e. relator, não se trata de norma de reprodução idêntica à Emenda à Constituição Federal n. 51/06. Há, também, dispositivos inovadores em relação à lei federal.

Conforme já explanado, mesmo que se tratasse de norma totalmente idêntica à Constituição Federal, seria possível o controle desta Egrégia Corte de Justiça sobre norma distrital em face da Lei Orgânica do Distrito Federal, em sede de controle abstrato.

Na hipótese analisada, a competência deste Tribunal de Justiça para a realização do controle de constitucionalidade sobre a norma impugnada adquire maior realce, pois a referida lei inovou na matéria tratada pela Emenda à Constituição Federal n. 51/06.

Com a devida licença, devo ressaltar que das petições iniciais constata-se que os autores utilizaram como parâmetro de controle não a Constituição Federal, mas os artigos 19, caput e inciso II, 53, caput, 71, § 1º., inciso II, 72, inciso I, e 100, inciso X, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal, alguns dos quais referem-se a vício de iniciativa para a propositura de emenda constitucional, uma vez que o art. 2º da norma impugnada, que trata do regime jurídico de servidores públicos, e matérias que podem gerar aumento de despesas como resultado de emenda parlamentar, é matéria privativa do Chefe do Poder Executivo.

Não se olvide que os autores também argumentam haver vício material na norma atacada, haja vista a nítida violação ao princípio do concurso público, insculpido no art. 19, caput, da Lei Orgânica do Distrito Federal.

Ainda na inicial, o Procurador-Geral de Justiça apontou que a norma ora impugnada reproduz legislação anterior, já afastada por este Egrégio Conselho Especial, referente à permissão para a contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias e de diversos outros profissionais sem a prévia aprovação em concurso público. Transcrevo, a propósito, a ementa do precedente citado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ART. 2º, LEI DISTRITAL 3.870/2006 - INCOMPETÊNCIA DO TJDFT - CONCURSO PÚBLICO - LIMINAR.

I - Não tendo a ação sido ajuizada com fulcro na inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 51/2006, embora esta possa e deva ser abordada para o julgamento da causa, o TJDFT mostra-se competente para o seu julgamento.

II - O acesso aos cargos, funções e empregos públicos, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, depende de aprovação em concurso público.

III - Embasando-se o dispositivo de lei questionado na Emenda Constitucional nº 51/2006, no parágrafo único do seu artigo , em princípio, o mencionado dispositivo não se reveste de inconstitucionalidade.

IV - Rejeitada preliminar de incompetência, indeferiu-se a liminar. Decisão por maioria.” ( ADI 2006.00.2.006686-2, Relator HAYDEVALDA SAMPAIO, Conselho Especial, julgado em 28/11/06, DJ 21/05/07, p. 310). (Grifei).

Assim, diante da existência de supostos vícios formal e material na norma impugnada, que além de possuir dispositivos idênticos à Constituição Federal, inova na ordem jurídica distrital, afasto a preliminar suscitada e reconheço a competência deste Tribunal de Justiça, através de seu Órgão Especial, para o julgamento das presentes ações diretas de inconstitucionalidade.

É como voto em preliminar.

O Senhor Desembargador Romão C. Oliveira (Vogal) – Eminente Desembargador Sérgio Bittencourt, V. Ex.ª me permite um aparte?

O Senhor Desembargador Sérgio Bittencourt (Vogal) – É sempre um prazer, Desembargador Romão C. Oliveira.

O Senhor Desembargador Romão C. Oliveira (Vogal) – Este ponto de ter repetido ou não a emenda federal é de somenos importância, a meu ver, salvo melhor juízo. O legislador derivado está autorizado a emendar a Lei Orgânica e, como tal, essa emenda ser tratada como a própria Lei Orgânica, exceto na hipótese do art. 70, § 3.º. Se a hipótese não é a do § 3.º, e desenganadamente não o é, com a devida vênia, não temos competência, porque estaríamos querendo controlar a emenda quando ele estava autorizado a fazer essa legislação. O art. 70 permite que a Lei Orgânica seja emendada, não podendo fazê-lo na hipótese do § 3.º, que diz: “não será objeto de deliberação a proposta de emenda que ferir princípio da Constituição Federal”, e não é o caso, porque, quando ele fez, o princípio da Constituição Federal estava hospedado lá.

Agradeço a V. Ex.ª.

O Senhor Desembargador Sérgio Bittencourt (Vogal) – Eu é que agradeço, Excelência. Naturalmente todo o Colegiado agradece a intervenção de V. Ex.ª, que é sempre muito importante.

Lembro a V. Ex.ª que o princípio a que se refere o § 3.º, no caso em exame, é o do concurso público, é a proibição de ingresso no serviço público sem concurso.

O Senhor Desembargador Romão C. Oliveira (Vogal) – Já estava hospedado na Constituição Federal. A Constituição autorizou.

O Senhor Desembargador Sérgio Bittencourt (Vogal) – Autorizou àqueles agentes de saúde, que vão cuidar da saúde pública, e os que estão cuidando da prevenção às endemias. São essas duas únicas hipóteses, Desembargador Romão C. Oliveira. No entanto, tenho o projeto original, remetido pelo Governador do Distrito Federal à Câmara Legislativa. Quando chegou à Câmara Legislativa, o que fez ela? Incluiu um parágrafo para também beneficiar a todos aqueles egressos do Instituto Candango de Solidariedade, não há dúvida.

O que me preocupa, Desembargador Romão C. Oliveira, não é a questão de a saúde pública estar ou não abandonada, mas que quem vai ganhar com isso são as empresas de terceirização de mão de obra barata. E é o que está acontecendo.

O Senhor Desembargador Romão C. Oliveira (Vogal) – Preocupo-me se a Lei Orgânica está sendo ou não maltratada. Se V. Ex.ª me diz que há um dispositivo que não é de repetição da Constituição Federal, aí sim, era a hipótese de admitir restritivamente, e não na totalidade.

O Senhor Desembargador Sérgio Bittencourt (Vogal) – Veja, V. Ex.ª, que estamos tratando inicialmente da competência deste Tribunal de Justiça. V. Ex.ª afastou a competência do TJDFT com esses fundamentos, até importantes, que acaba de deduzir, mas...

O Senhor Desembargador Romão C. Oliveira (Vogal) – O eminente Relator nos informava que era tudo norma de repetição.

O Senhor Desembargador Sérgio Bittencourt (Vogal) – Mas não é. Acabo de ler para V. Ex.a o § 2.º que foi incluído pela Câmara Legislativa. Tenho aqui o projeto original, e a Câmara Legislativa incluiu um parágrafo para colocar toda essa gama de pessoas nessa mesma situação.

O Senhor Desembargador Romão C. Oliveira (Vogal) – Aí, sim, poderei mudar o voto.

O Senhor Desembargador Sérgio Bittencourt (Vogal) – V. Ex.ª querendo, posso ler outra vez. Leio o projeto original, leio aquilo que foi emendado, tudo para que V. Ex.ª tenha a tranquilidade de proferir o seu douto voto.

Senhor Presidente, prosseguindo, digo o seguinte:

Não se olvide que os autores também argumentam haver vício material na norma atacada, haja vista a nítida violação ao princípio do concurso público, insculpido no art. 19, caput, da Lei Orgânica do Distrito Federal.

Ainda na inicial, o Procurador-Geral de Justiça apontou que a norma ora impugnada reproduz legislação anterior, já afastada por este Egrégio Conselho Especial, referente à permissão para a contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias e de diversos outros profissionais sem a prévia aprovação em concurso público. Transcrevo, a propósito, a ementa do precedente citado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ART. 2º, LEI DISTRITAL 3.870/2006 - INCOMPETÊNCIA DO TJDFT - CONCURSO PÚBLICO - LIMINAR.

I - Não tendo a ação sido ajuizada com fulcro na inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 51/2006, embora esta possa e deva ser abordada para o julgamento da causa, o TJDFT mostra-se competente para o seu julgamento.

II - O acesso aos cargos, funções e empregos públicos, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, depende de aprovação em concurso público.

III - Embasando-se o dispositivo de lei questionado na Emenda Constitucional nº 51/2006, no parágrafo único do seu artigo , em princípio, o mencionado dispositivo não se reveste de inconstitucionalidade.

IV - Rejeitada preliminar de incompetência, indeferiu-se a liminar. Decisão por maioria.” ( ADI 2006.00.2.006686-2, Relator HAYDEVALDA SAMPAIO, Conselho Especial, julgado em 28/11/06, DJ 21/05/07, p. 310). (Grifei).

Assim, diante da existência de supostos vícios formal e material na norma impugnada, que além de possuir dispositivos idênticos à Constituição Federal, inova na ordem jurídica distrital, afasto a preliminar suscitada e reconheço a competência deste Tribunal de Justiça, através de seu Órgão Especial, para o julgamento das presentes ações diretas de inconstitucionalidade.

Por enquanto, eminente Desembargador Romão C. Oliveira, fico por aqui, dando apenas pela competência do nosso Tribunal, por duas razões. Já concluí que V. Ex.ª não concorda com a primeira razão, mas, quanto à segunda, estou com a redação original de Proposta de Emenda à Lei Orgânica, na qual não consta o § 2.º que foi acrescentado lá na Câmara Distrital, e que diz assim:

“§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo aos profissionais que, na data da promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de médico, cirurgião dentista, enfermeiro, psicólogo, nutricionista, farmacêutico, terapeuta-ocupacional, fisioterapeuta, assistente social, técnico em enfermagem, técnico em higiene dental, técnico em prótese dental, auxiliar de enfermagem, auxiliar de consultório dentário, auxiliar de prótese dentária e auxiliar de laboratório, na forma da lei, ficando dispensados de se submeterem ao processo seletivo público a que se refere o art. 205, § 1º, da Lei Orgânica do Distrito Federal, desde que tenham sido contratados a partir do processo de seleção pública efetuado por órgão ou ente da administração direta e indireta do Distrito Federal ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta, resguardados os direitos dos atuais aprovados em concursos públicos.”

Esse é o meu voto quanto à preliminar suscitada de incompetência deste Tribunal de Justiça para exame da matéria.

O Senhor Desembargador Flavio Rostirola (Vogal) – Eminente Presidente, eminentes Pares, tenho o mesmo entendimento do eminente Desembargador Sérgio Bittencourt. Efetivamente não se trata de norma de repetição idêntica ao texto da Constituição Federal. Ela altera, inova o princípio da Constituição, permitindo o ingresso de agentes sem concurso público, incluindo isso dentro do disposto no art. 205 da Lei Orgânica.

Por essa razão firmo também a competência deste egrégio Tribunal, nos mesmos termos do eminente Desembargador Sérgio Bittencourt.

O Senhor Desembargador Silvânio Barbosa dos Santos (Vogal) – Senhor Presidente, diante da especificidade do caso, como bem detalhou o Desembargador Sérgio Bittencourt, vou acompanhar a divergência, pedindo vênia ao eminente Relator.

O Senhor Desembargador Sérgio Rocha (Vogal) – Também, diante da explanação do eminente Desembargador Sérgio Bittencourt, pedindo vênia aos que pensam de forma contrária, acompanho o voto do eminente Desembargador Sérgio Bittencourt.

O Senhor Desembargador Arnoldo Camanho (Vogal) – Eminente Presidente, acompanho o voto do eminente Desembargador Sérgio Bittencourt, pedindo respeitosa vênia àqueles que se posicionaram em sentido contrário.

O Senhor Desembargador Fernando Habibe (Vogal) – Também acompanho o eminente Desembargador Sérgio Bittencourt, Senhor Presidente.

O Senhor Desembargador Mario Machado (Vogal) – Senhor Presidente, desejo rever o meu voto, porque, nesta assentada, o Desembargador Sérgio Bittencourt evidenciou de forma irrefutável que a norma não é apenas de repetição, mas há matéria nova inserida pela Câmara Legislativa. Daí que é inegável a competência deste egrégio Conselho Especial para o exame da matéria.

Reformulo o meu voto e passo a acompanhar a divergência, pedindo vênia ao eminente Relator e aos que o acompanharam.

O Senhor Desembargador Waldir Leôncio Júnior (Vogal) – Senhor Presidente, peço vênia ao eminente Relator para acompanhar o douto voto proferido pelo eminente Desembargador Sérgio Bittencourt, uma vez que S. Ex.a deixou evidenciado que a norma impugnada vai além daquilo que está contido na Constituição Federal.

O Senhor Desembargador Romão C. Oliveira (Vogal) – Senhor Presidente, também modifico o meu voto à consideração de que, na realidade, a norma não se limitou aos dizeres da emenda da Constituição Federal e, neste ponto, o Tribunal tem competência para controlar o que fora ali assentado.

O Senhor Desembargador Romeu Gonzaga Neiva (Vogal) – Senhor Presidente, também desejo rever o meu voto, e o faço com os mesmos fundamentos agora trazidos pelo eminente Desembargador Sérgio Bittencourt.

O Senhor Desembargador Nívio Gonçalves (Presidente e Vogal) – O meu voto está escrito e é também no sentido de afastar a preliminar de incompetência.

Trata-se de ações diretas de inconstitucionalidade, com pedidos de liminar, propostas pelo Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios e pela Ordem dos Advogados do Brasil – Conselho Seccional do Distrito Federal, impugnando, em face dos arts. 19, caput e inciso II, 53, caput, 70, § 3º, 71, § 1º, inciso II, 72, inciso I, e 100, inciso VI, da LODF, a Emenda à Lei Orgânica nº 53, de 26 de novembro de 2008, que acrescenta os parágrafos 1º, 2º e 3º ao art. 205 da Carta Local.

Na ação ajuizada em primeiro lugar, distribuída sob o nº 2008.00.2.018840-1, registrou o ilustre requerente que a citada emenda, ao permitir a contratação, por simples processo seletivo, de “agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias” (art. 2º, § 1º), bem como de profissionais de outras categorias (art. 2º, § 2º), está eivada de inconstitucionalidade material por violar o postulado do concurso público, ferindo, assim, o princípio da igualdade, cláusula pétrea, ex vi do art. 60, § 4º, IV, da Carta Magna, ofendendo-a diretamente, assim como a Lei Orgânica do Distrito Federal.

Frisou que este egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, declarou a inconstitucionalidade de norma com idêntico intento, no bojo da ADI nº 2006.00.2.006686-2, pelo que a edição da Emenda ora questionada implica em desrespeito à decisão judicial proferida sobre a matéria, visto que repristina conteúdo já afastado do ordenamento jurídico.

Aduziu, ainda, a inconstitucionalidade formal da Norma objurgada, em razão de vício de iniciativa, porquanto o projeto original, enviado pelo Governador à Câmara Legislativa, tratava, tão-somente, de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, mas sofreu emendas aditivas de autoria parlamentar, proporcionando a dezesseis outras categorias o ingresso em cargo público com a dispensa de prévia aprovação em concurso (art. 2º, § 2º), assim como implicou em aumento de despesas.

Sustentou a presença dos requisitos autorizadores da concessão da liminar, afirmando que o fumus boni iuris está demonstrado pela vedação constitucional de acesso a emprego público sem prévia aprovação em concurso e o periculum in mora reside no fato de que se deve impedir o ingresso de mais pessoas no corpo de servidores da Administração Pública de modo ilegal, para não criar “expectativas falsas, tampouco que o quadro de inconstitucionalidade perdure indefinidamente” (fl. 17).

Salientou, nesse aspecto, a existência de centenas de candidatos aprovados em concursos públicos para provimento de cargos relacionados às diversas áreas profissionais mencionadas na Norma guerreada, com término iminente do prazo de validade dos respectivos certames.

Requereu, pois, a concessão de medida liminar para suspender a eficácia da Emenda à Lei Orgânica nº 53, de 26.11.2008, e, no mérito, a procedência do pedido, para declarar, com efeitos ex tunc e eficácia erga omnes, a sua inconstitucionalidade.

O Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal prestou informações, pugnando pelo indeferimento da liminar e pela improcedência do pedido deduzido na inicial, ao argumento de que o Dispositivo guerreado apenas ajustou o ordenamento jurídico local às novas determinações constitucionais advindas da Emenda nº 51/2006 (fls. 33/39).

Acrescentou, outrossim, a existência, no ordenamento jurídico-constitucional, da possibilidade de dispensa de concurso público para contratação de pessoal em razão de relevante interesse público, nos moldes do art. 37, inc. IV, da Carta Magna.

O Governador do Distrito Federal manifestou-se no sentido de que a matéria efetivamente questionada é o princípio do concurso público, insculpido no art. 37, inc. II, da Constituição da Republica, pelo que a competência para processamento e julgamento da presente ação direta não seria deste egrégio Tribunal de Justiça, mas do Supremo Tribunal Federal (fls. 41/63), e requereu, em face disso, a extinção do feito sem resolução do mérito, nos moldes do disposto no art. 267, inc. IV, do Código de Processo Civil.

Afirmou, ainda, que seria incabível a análise da constitucionalidade de emenda à Lei Orgânica por ofensa ao seu próprio texto, salvo na hipótese de violação a uma cláusula pétrea, o que não seria o caso dos autos, sustentando, por outro lado, a constitucionalidade da Emenda sob exame, ao argumento de inocorrência das limitações materiais ao poder de reforma.

Asseverou que a regra do concurso público jamais pode ser considerada absoluta no ordenamento jurídico, sobretudo porquanto excepcionada no próprio texto constitucional, a exemplo da nomeação para cargos em comissão e, ainda, da contratação direta e emergencial, nos moldes do art. 37, inc. IX, da Carta Magna.

Sustentou que a forma de ingresso no serviço público determinada pela Emenda considerada inconstitucional não fere os princípios da moralidade e da isonomia, face à exigência de que a contratação tenha sido realizada por meio de seleção pública anterior.

Aduziu que a Norma guerreada apenas absorve, no âmbito do Distrito Federal, as regras presentes na Emenda à Constituição Federal nº 51/2006, bem como que o procedimento para reforma da Lei Orgânica restou observado, inclusive quanto à iniciativa, que sustenta competir tanto ao Chefe do Poder Executivo local quanto a parlamentares.

Tratou da efetividade do direito à saúde e defendeu que haveria burla ao referido princípio constitucional caso fossem afastados todos os agentes que já exercem as atividades de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Vigilância Ambiental em Saúde para ingresso de outros novos, recém-aprovados, porquanto exerceriam as mesmas atribuições daqueles.

Discorreu sobre o Programa de Saúde na Família, que objetiva ampliar o acesso e a extensão de cobertura dos serviços de saúde para parcelas específicas da população, notadamente as mais carentes, sustentando ser imperioso que, para atingir tal desiderato, devem os agentes comunitários da saúde e de combate às endemias ser representantes da comunidade onde irão desempenhar suas funções, razão por que ao texto original do art. 198 da Constituição Federal foram acrescentados os §§ 4º, 5º e 6º, todos voltados ao reconhecimento do papel dos aludidos servidores na concretização das políticas públicas de saúde.

Verberou, por fim, que a Emenda ora impugnada foi editada, em última análise, em razão da decisão deste colendo Conselho Especial no bojo da ADI nº 2006.00.2.006686-2, cujo objeto era a Lei Distrital nº 3.870/2006, de idêntico teor ao da Emenda questionada, no sentido de que a disciplina constante do referido Diploma Legal apenas poderia ser introduzida no ordenamento jurídico do Distrito Federal sob a forma de emenda à Lei Orgânica.

Às fls. 74/88, o Procurador-Geral do Distrito Federal manifestou-se, na qualidade de Curador do ato normativo atacado, pela procedência da ação quanto à inconstitucionalidade formal do § 2º do art. 2º da Emenda questionada e pela improcedência em relação à material.

O Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios pronunciou-se às fls. 90/104, noticiando a existência de outra ação direta de inconstitucionalidade em face da Emenda ora questionada (autos nº 2009.00.2.001832-8), proposta posteriormente pela Ordem dos Advogados do Brasil – Conselho Seccional do Distrito Federal, e oficiando pela reunião de ambos os feitos sob a relatoria do eminente Desembargador João Mariosi, para processamento e julgamento em conjunto.

A par disso, argumentou que o conteúdo da Norma questionada foi declarado inconstitucional no bojo de ação direta (autos nº 2006.00.2.006686-2), de forma que a Emenda à LODF nº 53/2008 evidencia claro propósito de repristinar conteúdo já afastado pelo Poder Judiciário.

Apontou a existência de vício formal do § 2º do art. 2º do Ato objurgado, incluído posteriormente via emenda de iniciativa parlamentar, porquanto teria exorbitado dos limites do poder de emenda ao usurpar a competência do Governador Local para a iniciativa de normas que disponham sobre o provimento de cargos públicos, em afronta ao princípio da separação dos Poderes e com nítido aumento de despesa não prevista, violando, também, o art. 72, I, da LODF.

Verberou, por fim, que a Norma atacada está eivada de inconstitucionalidade material, por violação aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e do concurso público, insculpidos no art. 19 da Carta Política Local, em especial do art. , § 2º, que estendeu a benesse a outras dezesseis categorias, o que implicaria em patente ofensa ao princípio da igualdade, inserido no rol dos direitos e garantias individuais, frisando ser vedada, outrossim, deliberação de proposta tendente a aboli-los, a teor do art. 60, § 4º, da Constituição Federal.

O Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos de Serviços de Saúde de Brasília/DF – SINDSAÚDE, requereu o ingresso na relação processual na qualidade de amicus curiae (fls. 109/110), pleito que restou deferido (fl. 158).

Na segunda ação, autos nº 2009.00.2.001832-8, ajuizada posteriormente pela Ordem dos Advogados do Brasil – Conselho Seccional do DF, afirmou-se, inicialmente, a competência deste egrégio Tribunal para sua apreciação, mesmo no caso de norma de repetição da Constituição Federal, uma vez que há dispositivos autônomos da Lei Orgânica do DF que restaram ofendidos.

Sustentou a requerente, ainda a esse respeito, que o Legislador local, ao disciplinar a prestação de serviço público comunitário de saúde, agiu segundo a competência municipal prevista no art. 30, VII, da Carta da Republica, o que atrai a aplicação da Súmula nº 642 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal”.

Verberou a existência de vício formal subjetivo, porquanto a Câmara Legislativa, ao acrescentar por via de substitutivo parlamentar o § 2º ao art. 2º da Norma atacada, usurpou a iniciativa do Governador Local, por versar novas situações de efetivação no serviço público, com aumento de despesa, matéria afeta à iniciativa do Poder Executivo.

Aduziu a Entidade legitimada que a Norma sob exame, repetição da Emenda à Constituição Federal nº 51, de 14 de fevereiro de 2006, extrapola os limites estabelecidos pela própria LODF, em seu art. 70, § 3º, ao exercício do poder constituinte derivado, na medida em que fere princípios da Constituição Federal, pois viola o postulado do concurso público, estando eivada, assim, de inconstitucionalidade material.

Discorreu sobre a Emenda à Constituição Federal nº 51/2006, asseverando que, nos termos do art. da Lei Federal nº 11.350, de 5 de outubro de 2006, que regulamenta a matéria, foi reiterado o dever constitucional dos Entes Federativos de observância, no processo seletivo, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, assim como que o parágrafo único do citado dispositivo ainda estabeleceu o dever dos órgãos públicos de certificar, em cada caso, a existência de anterior processo de seleção pública, para efeito da dispensa referida no parágrafo único do art. da Emenda nº 51/06, o que não foi objeto de repetição na Emenda questionada.

Concluiu, desse modo, que o dia 14 de fevereiro de 2006, data da promulgação da Emenda nº 51 à CF/88, foi o limite temporal para regularização de todos os profissionais de saúde do Brasil que se enquadravam nas condições ali dispostas, assim como na Lei Federal nº 11.350/06, inclusive os do Distrito Federal, pelo que o Ato questionado, a pretexto de repetir as disposições da EC nº 51/2006, inovou, estendendo o prazo até a data de sua promulgação, qual seja, 26.11.2008, e criou, dessarte, uma nova espécie de exceção à regra geral do concurso público, prevista na LODF (art. 19, II).

Asseverou, a par disso, que o Ato acoimado de inconstitucional não cuidou do limite estabelecido pela Lei Complementar nº 96/99, a que remete o art. 169 da Constituição Federal, pois não fez qualquer referência ao limite de despesas com pessoal para as contratações dos profissionais que desempenhem as atividades de agente comunitário de saúde e de combate às endemias (art. 2º, § 1º).

Sustentou, ademais, que o art. 2º, § 2º, da norma Atacada, além do vício formal suscitado, ostenta inconstitucionalidade material, uma vez que cria outra exceção a princípio do concurso público ao ampliar, a dezesseis outras categorias, a dispensa de submissão a esse processo seletivo, intentando, ainda, conciliar situações absolutamente incompatíveis, porquanto determina o resguardo dos direitos dos atuais aprovados em concurso para as referidas carreiras.

Por fim, aduziu que, ante a incompatibilidade do art. 2º da Emenda questionada com a ordem constitucional, o artigo 1º e parágrafos, embora materialmente constitucionais, são incapazes de subsistir autonomamente, “porque não constituem reprodução fiel da norma que pretenderam repetir” (fl. 16).

Requereu, assim, a suspensão liminar da Emenda à Lei Orgânica nº 53, de 26.11.2008, em especial do seu artigo 2º, §§ 1º e 2º, e, no mérito, a procedência do pedido, para declarar, com efeitos ex tunc e eficácia erga omnes, a sua inconstitucionalidade.

Às fls. 94/95, decisão do Relator originário, Desembargador Cruz Macedo, determinando a submissão da matéria, em definitivo, ao Colegiado, consoante procedimento do art. 12 da Lei nº 9.868/99 (art. 116 do RITJDFT).

O Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal prestou informações (fls. 101/110), suscitando a preliminar de litispendência, ao argumento de que ambas as ações diretas sub examine atacam a ELODF nº 53/2008 em face dos mesmos dispositivos da Carta Local, versando, desse modo, idêntica causa de pedir e pedido, e requereu, assim, a extinção da presente ação direta ou seu sobrestamento até apreciação da primeira.

Sustentou a compatibilidade da Norma questionada com a Carta Magna, o que afirma afastar quaisquer alegações de vícios perante os dispositivos da LODF mencionados na exordial e, dessa maneira, fica arredado “o exercício desta inconstitucionalidade pelo TJDF” (sic, fl. 105).

Verberou, a esse respeito, que a EC nº 51/2006, por ser anterior, confere legitimidade ao Ato ora questionado, pelo que os dispositivos da LODF tidos por violados não se prestam a parâmetro de controle de constitucionalidade, autorizando os Entes Federativos, inclusive, a promover a regularização dos agentes, assim definidos ao tempo da publicação da lei específica da respectiva Unidade da Federação, que, no caso do Distrito Federal, é a Emenda atacada.

Concluiu, assim, que a Norma combatida, além de cumprir a função de ser a lei específica para a questão, tal como autorizado pela EC nº 51/2006, não exorbitou das permissividades desta última, acrescentando que a Lei Federal nº 11.350/2006, que regulamenta a matéria, tem eficácia limitada à União, impondo a cada Ente Federado a elaboração de sua legislação específica, como evidencia o art. 198, § 4º, da Carta Maior.

Afirmou que não há falar-se em iniciativa de lei privativa, conforme alegação inicial, por se constituir tratamento excepcional conferido às emendas federal e distrital em relação às normas gerais constitucionais, não tendo a EC nº 51/2006 especificado a competência para legislar sobre a questão.

Invocou a existência de permissivo constitucional para contratação de pessoal mediante dispensa do concurso público para atender a necessidade de excepcional interesse público, nos moldes do disposto no art. 37, IX, da CF/88 e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Por fim, pugnou pelo indeferimento da liminar, ante a ausência dos requisitos que a ensejam, e pela improcedência do pedido deduzido na inicial.

Às fls. 113/132, manifestação do Procurador-Geral do Distrito Federal, na qualidade de Curador do ato normativo atacado, em que sustentou que a discussão posta à apreciação diz respeito, efetivamente, à constitucionalidade da Emenda à Constituição Federal nº 51/2006, pelo que a competência para processamento e julgamento da presente ação direta não seria desta egrégia Corte de Justiça, mas do Supremo Tribunal Federal, defendendo, ainda, acaso seja reconhecida a competência deste Conselho para apreciação do feito, a rejeição da inicial, porquanto não foi demonstrada, na exordial, a inconstitucionalidade da EC nº 51/2006, questão prejudicial obrigatória à análise da consonância da Norma ora atacada em relação à LODF.

Suscitou, ainda, a prejudicialidade da presente ação em face de ajuizamento anterior da ADI nº 2008.00.2.018840-1, com idêntico objeto, defendendo a reunião de ambos os feitos sob a relatoria do e. Desembargador João Mariosi, considerando-se a ora requerente litisconsorte ativa naquela ação direta.

Defendeu, demais disso, a constitucionalidade da Emenda questionada e pugnou pela improcedência de todos os pedidos deduzidos na presente ação direta.

O Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios pronunciou-se às fls. 136/148, repristinando os argumentos declinados na manifestação expendida às fls. 90/104 dos autos da ADI nº 2008.00.2.018840-1.

À fl. 151, decisão em que o Desembargador originário declinou da competência e determinou a redistribuição do feito por dependência ao processo nº 2008.00.2.018840-1.

É o relato do necessário.

Passo à apreciação da liminar postulada na ADI nº 2008.00.2.018840-1, examinando, inicialmente, a preliminar de incompetência argüida pelo ilustre Chefe do Poder Executivo local, que afirmou que o cerne da discussão, em verdade, é a violação ao princípio do concurso público, insculpido no art. 37, inc. II, da Constituição Federal, pelo que sua análise seria da alçada privativa do Pretório Excelso, e não deste egrégio Tribunal de Justiça.

Razão não lhe assiste, porquanto a Lei Orgânica do Distrito Federal, reproduzindo o texto da Carta Maior, dispõe em seu art. 19, II, verbis:

“Art. 19. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Distrito Federal, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, motivação e interesse público, e também ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração” (negritei).

Nessa esteira, impõe-se salientar que a presente ação direta não foi ajuizada com lastro no dispositivo da Carta Magna mencionado, embora se tenha feito a ele referência, mas visível e inquestionavelmente em face do art. 19 da LODF, acima transcrito, conforme expresso no preâmbulo e no corpo da peça exordial (fls. 02 e 06), mesmo porque a mera repetição de norma da Constituição Federal não obsta o controle concentrado no âmbito local.

Destarte, sobressai explícita a competência deste egrégio Tribunal de Justiça para processar e julgar o pedido de declaração de inconstitucionalidade deduzido na presente ação.

REJEITO, pois, a preliminar de incompetência.

O Senhor Desembargador J. J. Costa Carvalho (Vogal) – Senhor Presidente, ouvindo agora, com mais atenção, o douto voto do eminente Desembargador Sérgio Bittencourt, estou certo do acerto contido no seu douto voto.

Por isso que, refazendo o meu voto anteriormente proferido, acompanho o eminente Desembargador Sérgio Bittencourt, portanto, a divergência, com a devida vênia do eminente Relator.

O Senhor Desembargador José Divino (Vogal) – Senhor Presidente, diante do voto bem explicitado do eminente Desembargador Sérgio Bittencourt, peço vênia ao eminente Relator para alterar o meu voto e acompanhar o voto de S. Ex.a.

O Senhor Desembargador Natanael Caetano (Vogal) – Senhor Presidente, o Desembargador Sérgio Bittencourt demonstrou que a disposição não é idêntica à Constituição, tanto que, na emenda que se busca corrigir por meio desta ação de inconstitucionalidade, ficou claro que uma série de outras profissões foram nela incluídas.

Por isso peço vênia para, revendo o meu voto, aderir à divergência, nos termos do voto que fizera o Desembargador Sérgio Bittencourt.

Da análise do pedido liminar

O Senhor Desembargador João Mariosi (Relator) – Senhor Presidente, proferi aquele voto e, evidentemente, que se trata de uma interpretação ao texto legal, constitucional que foi discriminado. E ainda disse, naquela época, que eram quatorze profissões adentradas ao texto da emenda do Distrito Federal, mas que é competência disso, porque a própria emenda constitucional é uma emenda inconstitucional lá na Constituição, e isso deve ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Se se colocar agora os minúsculos dos cargos aportados no § 2.º, evidentemente que não tira a competência do Supremo Tribunal Federal de julgar a inconstitucionalidade da emenda que cria esses cargos, isso acabou em 1988 com a DCT, e foi objetivo.

Então insisto que a matéria é do Supremo Tribunal Federal, este Tribunal não tem competência para isso.

No mérito, a matéria é constitucional, em ambas.

Cumpre, desde logo, afastar a alegação de que a lei ora atacada reproduz legislação anterior julgada inconstitucional pelo Poder Judiciário local, por permitir a contratação de “agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias” (art. 1º) e de diversos outros profissionais (art. 2º) sem a prévia aprovação em concurso público.

Quando do julgamento da ADI N. 2006 00 2 006686-2, a que se refere o autor, reconheceu-se inconstitucional o artigo 2º, da Lei Distrital N. 3.870, de 16 de junho de 2006, por entender-se que a Emenda Constitucional N. 51 de 2006 não havia sido recepcionada pela Lei Orgânica do Distrito Federal, conforme salientado pela e. Desa. Haydevalda Sampaio:

Ao entendimento de que tal dispositivo aplica-se automaticamente ao Distrito Federal, foi editado o artigo 2º, da Lei Distrital nº 3.870, de 16 de junho de 2006. Olvidou-se o legislador, entretanto, de alterar a Lei Orgânica do Distrito Federal, o que afastaria a argüição de inconstitucionalidade, como bem salientou o eminente Desembargador Romão C. Oliveira, por ocasião do julgamento da preliminar (...).

Ve-se, assim, que o fundamento para declarar a inconstitucionalidade daquela norma era a ausência de alteração da Lei Orgânica, o que foi feito pela emenda que ora se questiona.

O deferimento da medida liminar postulada depende da presença da verossimilhança do direito e o perigo da demora da decisão definitiva, resultante do fundado receio de lesão grave e de difícil reparação.

Da leitura do texto impugnado e dos argumentos apresentados na inicial, verifica-se a presença do fumus boni iuris. Contudo, não restou demonstrado o perigo da lesão irreparável ou de difícil reparação.

No caso, a concessão da liminar não se mostra prudente, porquanto os profissionais que por ventura estejam contratados por força dessa norma estão prestando à comunidade serviços que não devem ser interrompidos, sob o risco de se agravar a situação, já precária, dos serviços de saúde no Distrito Federal.

Pelo exposto, NEGO A LIMINAR PLEITEADA.

É o voto.

O Senhor Desembargador Romão C. Oliveira (Vogal) – Eminente Presidente, peço vênia ao eminente Relator, e o faço para conceder em parte a liminar no que diz respeito ao § 2.º do art. 2.º da emenda a Lei Orgânica do Distrito Federal. Estou dando a liminar ao texto seguinte, para que seja suspensa a sua aplicação. Assim diz o § 2.º:

“§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo aos profissionais que, na data da promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de médico, cirurgião dentista, enfermeiro, psicólogo, nutricionista, farmacêutico, terapeuta-ocupacional, fisioterapeuta, assistente social, técnico em enfermagem, técnico em higiene dental, técnico em prótese dental, auxiliar de enfermagem, auxiliar de consultório dentário, auxiliar de prótese dentária e auxiliar de laboratório, na forma da lei, ficando dispensados de se submeterem ao processo seletivo público a que se refere o art. 205, § 1º, da Lei Orgânica do Distrito Federal, desde que tenham sido contratados a partir do processo de seleção pública efetuado por órgão ou ente da administração direta e indireta do Distrito Federal ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta, resguardados os direitos dos atuais aprovados em concursos públicos.”

Esse dispositivo, Senhor Presidente, é o que tenho como inaplicável até o julgamento final da ação direta de inconstitucionalidade.

O Senhor Desembargador Sérgio Bittencourt (Vogal) – Desembargador Romão C. Oliveira, V. Ex.ª me permitiria um pequeno aparte?

O Senhor Desembargador Romão C. Oliveira (Vogal) – Pois não.

O Senhor Desembargador Sérgio Bittencourt (Vogal) – Enquanto estive com o processo, lendo o voto do eminente Relator, como sempre votando com todo o cuidado em não prejudicar o serviço público, S. Ex.ª efetivamente afastou a preliminar, ressaltando que não poderia haver paralisação dos serviços de saúde. Preocupo-me também com esse aspecto.

Então, no meu voto, quanto ao mérito, estou votando exatamente no sentido que V. Ex.ª acaba de votar, suspendendo a eficácia do § 2.º, mas modulando o efeito para ex nunc. Não sei se seria uma ponderação pertinente?

O Senhor Desembargador Romão C. Oliveira (Vogal) – Em sede de liminar, na verdade, a decisão tem efeitos ex nunc; se a lei for dada como inconstitucional no julgamento do mérito, aí sim será ex tunc.

O Senhor Desembargador Romeu Gonzaga Neiva (Vogal) – Também concedo a liminar, Senhor Presidente, com a devida vênia do eminente Relator, e o faço, com a licença, tomando emprestado os fundamentos expedidos pelo eminente Desembargador Romão C. Oliveira.

O Senhor Desembargador Mario Machado (Vogal) – Acompanho a divergência, pedindo vênia ao eminente Relator.

O Senhor Desembargador Sérgio Bittencourt (Vogal) – Também acompanho a divergência.

Passo à análise do pedido de liminar.

Sustentam os autores a presença dos requisitos autorizadores à concessão da liminar para sustar a eficácia da norma ora impugnada.

Aduzem que o fumus boni iuris resta caracterizado pelos vícios de inconstitucionalidade formal, uma vez que a lei questionada proporcionou aumento de despesas e disciplinou sobre os servidores públicos do Distrito Federal em emenda proposta por parlamentar, o que violou a competência privativa do Governador do Distrito Federal para a matéria, e de inconstitucionalidade material, pois ofende frontalmente o princípio da isonomia e do concurso público. Apontam, ainda, o periculum in mora, haja vista que a plena eficácia de norma com vícios de constitucionalidade possibilita a criação de leis dela decorrentes com os mesmos defeitos apontados, além de proporcionar a contratação de inúmeros servidores com dispensa indevida do concurso público.

Entendo estarem presentes os requisitos para a concessão da liminar.

Com efeito, ainda que em exame perfunctório, compatível com a cognição liminar, a inovação do art. 2º, § 2º, da Emenda à Lei Orgânica n. 51/08, ao estender a dispensa ao concurso público a inúmeros profissionais já contratados pelo Distrito Federal a qualquer título até então, dentre eles, médicos, farmacêuticos, enfermeiros, dentistas, técnicos de saúde etc., viola o princípio da isonomia, consubstanciado na necessidade de realização do concurso público.

O princípio da isonomia ou igualdade constitui pilar da ordem jurídica pátria e está previsto nos arts. , caput, e 37, da Constituição Federal. A Lei Orgânica do Distrito Federal também o reproduziu em seu art. 19, inciso II, como princípio basilar de toda a Administração Pública Distrital.

No caso em análise, a presença do fumus boni iuris para a concessão da liminar é manifesta, pois a Lei Orgânica do Distrito Federal, prevê, em seu art. 70, § 3º, que é vedada sequer a tramitação de emenda à Lei Orgânica que viola princípios da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 70. A Lei Orgânica poderá ser emendada mediante proposta:

§ 3º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda que ferir princípios da Constituição Federal.” (Grifei)

Não bastasse o vício de inconstitucionalidade material, a norma impugnada também contém defeito formal. O § 2º do art. 2º, que aumenta consideravelmente as despesas do Distrito Federal com pessoal e cria cargos na Administração Pública Distrital, ofende a competência privativa do Governador do Distrito Federal para a propositura de leis sobre a matéria, conforme dispõe o art. 71, § 1º, incisos I e II, da Lei Orgânica, in verbis:

“Art. 71. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Câmara Legislativa, ao Governador do Distrito Federal e, nos termos do art. 84, IV, ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, assim como aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Lei Orgânica.

§ 1º Compete privativamente ao Governador do Distrito Federal a iniciativa das leis que disponham sobre:

I - criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta, autárquica e fundacional, ou aumento de sua remuneração;

II - servidores públicos do Distrito Federal, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;”.

Dessa forma, diante da presença de vícios de inconstitucionalidade formal e material, caracterizado o fumus boni juris para a concessão da liminar.

De outro lado, também resta configurado o periculum in mora. Considerando a existência dos inúmeros vícios apontados, a vigência da lei questionada compromete a lisura do ordenamento jurídico distrital.

Ademais, como a norma impugnada trata da contratação direta de vários cargos, com dispensa de concurso público, sua vigência autoriza a contratação imediata de vários servidores, com dispensa indevida do concurso público.

Finalmente, em caso de declaração de inconstitucionalidade da lei questionada, novas contratações de servidores podem acarretar prejuízos tanto aos contratados quanto a eventuais candidatos concursados que aguardam convocação.

Assim, concedo parcialmente a liminar para suspender a eficácia do art. 2º, § 2º, da Emenda à Lei Orgânica do Distrito Federal n. 51/08, tendo em vista que seus demais dispositivos referem-se à reprodução, na integralidade da Emenda à Constituição Federal n. 53/06. Atribuo à decisão efeitos ex nunc, haja vista a observância ao princípio da continuidade do serviço público.

É como voto.

O Senhor Desembargador Waldir Leôncio Júnior (Vogal) – Eminente Presidente, peço vênia ao eminente Relator para acompanhar a divergência.

O Senhor Desembargador J. J. Costa Carvalho (Vogal) – Senhor Presidente, acompanho a douta divergência, rogando vênia ao eminente Relator.

A Senhora Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante (Vogal) – Também acompanho a douta divergência, inclusive quanto à modulação no tempo dos efeitos da decisão e considerando a necessidade de se observarem as várias contratações até agora feitas. Por enquanto, o princípio da continuidade do serviço público deve prevalecer, atendendo ao público interesse e sopesando-se os princípios albergados no art. 19 da Lei Orgânica do Distrito Federal, cuja prevalência estamos visando.

O Senhor Desembargador Flavio Rostirola (Vogal) – Senhor Presidente, pedindo a mais respeitosa vênia ao eminente Relator, também sufrago a manifestação da divergência.

O Senhor Desembargador José Divino (Vogal) – Senhor Presidente, peço vênia ao eminente Relator para acompanhar o voto da douta divergência, com os adminículos ministrados pela Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante, pelo Desembargador Sérgio Bittencourt e pelo Desembargador Romão C. Oliveira.

O Senhor Desembargador Silvânio Barbosa dos Santos (Vogal) – Acompanho a divergência, pedindo vênias.

O Senhor Desembargador Sérgio Rocha (Vogal) – Com as devidas vênias, acompanho a divergência.

O Senhor Desembargador Arnoldo Camanho (Vogal) – Senhor Presidente, concedo a liminar, nos termos do voto divergente, pedindo vênia ao eminente Relator.

O Senhor Desembargador Fernando Habibe (Vogal) – Senhor Presidente, também rogo vênia ao eminente Relator para acompanhar a divergência.

O Senhor Desembargador Natanael Caetano (Vogal) – Senhor Presidente, também peço vênia ao eminente Relator para acompanhar a divergência instalada com o voto do Desembargador Romão C. de Oliveira.

O Senhor Desembargador Nívio Gonçalves (Presidente e Vogal) – Também concedo a liminar.

Também não está a merecer qualquer respaldo a alegação do Ente legitimado de que a edição da Emenda ora questionada implica em desrespeito à decisão judicial já proferida sobre a matéria, porquanto repristina conteúdo afastado do ordenamento jurídico.

A referência é concernente à Lei Distrital nº 3.870, de 16 de junho de 2006, de conteúdo análogo ao da Norma sob análise e cuja inconstitucionalidade restou declarada por este colendo Conselho Especial quando do julgamento da ADI nº 2006.00.2.006686-2.

A tese, no entanto, mostra-se apta a respaldar pleito deduzido em sede de Reclamação, mas não no presente writ.

Cumpre registrar que, pela própria natureza das ações diretas de inconstitucionalidade, não se admite que se discuta em seu bojo eventual inobservância ao efeito vinculante que emerge de decisão anteriormente proferida em ação símile. Tais ações visam, apenas e tão-somente, a verificar a compatibilidade ou não da norma hostilizada com os termos do texto constitucional local, sendo certo que essa garantia deve ser buscada por intermédio de instrumentos próprios, como a reclamação, conforme expressamente previsto no art. , § 1º, da novel Lei de Organização Judiciária, in verbis:

“Art. 8º Compete ao Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar originariamente:

... omissis ...

§ 1º O procedimento da reclamação das ações direta de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade será regulado pelo Regimento Interno”.

É bem verdade que, até o momento, o Regimento Interno ainda não regulou o processamento da reclamação, circunstância que, todavia, não autoriza, por si só, que a ação direta de inconstitucionalidade seja manejada com idêntica finalidade, porquanto, consoante já consignado, o objetivo desta é a verificação da compatibilidade do ato com o Texto Constitucional local, e não o descumprimento de decisão judicial.

Outrossim, na linha de interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal, a decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade atinge os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública, direta e indireta, mas não o legislador, senão vejamos:

“INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei estadual. Tributo. Taxa de segurança pública. Uso potencial do serviço de extinção de incêndio. Atividade que só pode sustentada pelos impostos. Liminar concedida pelo STF. Edição de lei posterior, de outro Estado, com idêntico conteúdo normativo. Ofensa à autoridade da decisão do STF. Não caracterização. Função legislativa que não é alcançada pela eficácia erga omnes, nem pelo efeito vinculante da decisão cautelar na ação direta. Reclamação indeferida liminarmente. Agravo regimental improvido. Inteligência do art. 102, § 2º, da CF, e do art. 28, § único, da Lei federal nº 9.868/99. A eficácia geral e o efeito vinculante de decisão, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, só atingem os demais órgãos do Poder Judiciário e todos os do Poder Executivo, não alcançando o legislador, que pode editar nova lei com idêntico conteúdo normativo, sem ofender a autoridade daquela decisão” (Rcl-AgR 2617/MG, Relator: Ministro Cezar Peluso, DJ 20/05/2005, pág. 07 – gizei).

Nos termos da abalizada doutrina do Professor Pedro Lenza, “o Legislativo, assim, poderá, inclusive, legislar em sentido diverso da decisão dada pelo STF, ou mesmo contrário a ela, sob pena, em sendo vedada esta atividade, de significar inegável petrificação da evolução social. Isto porque o valor segurança jurídica, materializado com a ampliação dos efeitos erga omnes e vinculantes, sacrificaria o valor justiça da decisão já que impediria a constante atualização das constituições e dos textos normativos por obra do Poder Legislativo” (in Direito Constitucional Esquematizado, Ed. Método, 10ª ed., pág. 131 – destaques do original).

Logo, inexiste óbice à edição de uma norma com o mesmo conteúdo de outra, já declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário, sobretudo em se tratando de Emenda, instrumento, por excelência, de atualização do ordenamento constitucional, o que, inclusive, será abordado adiante.

Ultrapassada essa análise prefacial, passo à apreciação da liminar, mediante o exame da observância às limitações impostas pelo Constituinte ao Legislador de Reforma, estabelecidas no art. 70 da Carta Local.

Na esteira desse raciocínio, é patente que o Ato acoimado de inconstitucional não fere princípios constantes da Constituição Federal, como prescreve o art. 70, § 3º, da LODF, pois não tende a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, tampouco a separação dos Poderes.

A análise da violação aos direitos e garantias individuais será realizada adiante, por ocasião da abordagem do vício material suscitado pelo Requerente.

Outrossim, inexistia, à época da apreciação da proposta, impedimento circunstancial, eis que o País encontrava-se em situação de normalidade político-institucional, não vigorando intervenção federal, estado de sítio ou de defesa.

Por outro lado, sustenta o Ente legitimado que o projeto original do Ato impugnado, enviado à Câmara pelo Chefe do Poder Executivo local, tratava, tão-somente, de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, mas sofreu emendas aditivas de autoria parlamentar que implicaram em aumento de despesas, estendendo a dezesseis outras categorias o ingresso em cargo público com dispensa de prévia aprovação no processo seletivo a que alude o art. 2º, § 1º, pelo que resultaria nítido o vício formal de que se reveste.

Com efeito, nos moldes do seu art. 2º, § 2º, a Emenda restou promulgada isentando de submeterem-se ao processo seletivo a que alude o art. 205, § 1º, da LODF os profissionais que desempenham as atividades de médico, cirurgião-dentista, enfermeiro, psicólogo, nutricionista, farmacêutico, terapeuta-ocupacional, fisioterapeuta, assistente social, técnico em enfermagem, técnico em higiene dental, técnico em prótese dental, auxiliar de enfermagem, auxiliar de consultório dentário, auxiliar de prótese dentária e auxiliar de laboratório.

Não se olvida que a emenda cabe ao parlamentar, bem como que não se pode impedir o exercício desse direito, mesmo em casos de iniciativa reservada, sujeitando-se tal intervenção, todavia, a restrições, a exemplo das hipóteses que importem em aumento de despesa prevista nos projetos de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo e sobre organização dos serviços administrativos da Câmara Legislativa, nos termos do art. 72 da LODF.

Na espécie, e embora os profissionais enumerados na Emenda impugnada estejam em atividade, o certo é que não se sabe a que título dá-se isso, sendo perfeitamente plausível, por exemplo, que exerçam suas atividades por prazo determinado em função de contratos temporários de trabalho, comumente adotados pelo Poder Público local, sobretudo em razão do caráter transitório inicialmente conferido aos programas de saúde sobre os quais versa o Ato impugnado.

Assim, considerando-se que a Emenda acoimada de inconstitucional visa, justamente, a conferir cunho permanente aos cargos e/ou empregos dos quais trata, é iniludível que a efetivação dessas categorias acarreta, além da criação desses mesmos cargos e/ou empregos, aumento significativo de despesa ao Erário.

A par disso, e consoante o proficiente escólio de Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco a respeito da limitação ao poder de reforma, “outra mais deve ser observada, por conseqüência lógica do sistema – a emenda deve guardar pertinência com o projeto de iniciativa privativa, para prevenir a fraude a essa mesma reserva” (in Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 2007, pág. 831).

Confira-se, nesse sentido, julgados do Excelso Pretório, verbis:

“I. Ação direta de inconstitucionalidade: admissibilidade já afirmada na decisão cautelar, porque não a impede a circunstância de a norma-padrão da Constituição Federal - de absorção compulsória pelos ordenamentos locais ( CF, arts. 61 e 63, I)- ter sido reproduzida na Constituição do Estado: questão preclusa.

II. Processo legislativo: projeto do Governador, em matéria de iniciativa reservada ao Poder Executivo, aprovado com emendas de origem parlamentar que - ampliando o universo dos servidores beneficiados e alargando os critérios da proposta original - acarretaram o aumento da despesa prevista: inconstitucionalidade formal declarada” ( ADI 2170, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 09.09.2005, pág. 33 – realcei).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE ESTENDE A DETERMINADA CATEGORIA FUNCIONAL O REALINHAMENTO REMUNERATÓRIO DEFERIDO A SERVIDORES PÚBLICOS DIVERSOS - EXTENSÃO DESSE BENEFÍCIO PECUNIÁRIO RESULTANTE DE EMENDA DE INICIATIVA PARLAMENTAR APROVADA PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA - VETO REJEITADO - PROMULGAÇÃO DA LEI PELO PRESIDENTE DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA LOCAL - AUMENTO DA DESPESA GLOBAL PREVISTA NO PROJETO DE LEI APRESENTADO PELO CHEFE DO PODER EXECUTIVO - IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DESSA MAJORAÇÃO POR EFEITO DE EMENDA DE INICIATIVA PARLAMENTAR - INCIDÊNCIA DA RESTRIÇÃO PREVISTA NO ART. 63, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. PROCESSO LEGISLATIVO E ESTADO-MEMBRO.

... Omissis...

- Revela-se plenamente legítimo, desse modo, o exercício do poder de emenda pelos parlamentares, mesmo quando se tratar de projetos de lei sujeitos à reserva de iniciativa de outros órgãos e Poderes do Estado, incidindo, no entanto, sobre essa prerrogativa parlamentar - que é inerente à atividade legislativa -, as restrições decorrentes do próprio texto constitucional ( CF, art. 63, I e II), bem assim aquela fundada na exigência de que as emendas de iniciativa parlamentar sempre guardem relação de pertinência com o objeto da proposição legislativa. Doutrina. Precedentes” ( ADI 973 MC, Relator: Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 19.12.2006, pág. 34 – negrejei).

Na linha desse entendimento trilha também a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, ad litteram:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI DISTRITAL Nº 3.617/2005 - COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE MATÉRIA CONCERNENTE AUMENTO DE DESPESA - ART. 71, § 1º, INCISOS I E II, ART. 72 INCISO I, DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL - EMENDA ADITIVA DE INICIATIVA PARLAMENTAR - RESTRIÇÕES AO PODER DE EMENDA ( CF ART. 63, I)- AUMENTO DE DESPESAS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL RECONHECIDA” ( ADI nº 20060020116275, Relator: Desembargador Dácio Vieira, Conselho Especial, DJ 30.01.2009, pág. 36 – realcei).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI DISTRITAL Nº 3.617/2005 - COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE MATÉRIA CONCERNENTE ÀS ATRIBUIÇÕES DOS ÓRGÃOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ART. 71, § 1º, INCISOS II E IV E 100, INCISOS VI E X, DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL - LIMINAR DEFERIDA - REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS - EMENDA ADITIVA DE INICIATIVA PARLAMENTAR - RESTRIÇÕES AO PODER DE EMENDA ( CF ART. 63, I)- PRETENSÃO DE CRIAÇÃO DE DESPESAS ADICIONAIS - IMPOSSIBILIDADE - SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DO ARTIGO 3º DA LEI DISTRITAL - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA” ( ADI nº 20060020116275, Relator: Desembargador Dácio Vieira, Conselho Especial, DJ 20.05.2008, pág. 62 – negritei).

No caso sub examine, o cotejo da Proposta de Emenda à Lei Orgânica, encaminhada pelo Governador, com o texto promulgado evidencia a inobservância a essa limitação lógica, que visa a proteger a iniciativa reservada, porquanto a extensão às dezesseis categorias anteriormente enumeradas da isenção de submissão a novo processo seletivo realmente não constava do texto original.

Inegável, portanto, que o art. 2º, § 2º, da Emenda impugnada, inserido via emenda parlamentar, cria novas atribuições para o Poder Público, o que gera, inclusive, despesas sem prévia dotação orçamentária, invadindo, assim, matérias cuja iniciativa de lei compete ao Governador.

Emerge inconteste de tais considerações, portanto, a inconstitucionalidade formal tão-somente do § 2º do art. 2º da Norma impugnada.

No que concerne ao vício material apontado, verifica-se que a Norma tida por inconstitucional acrescentou ao art. 205 da LODF os §§ 1º, 2º e 3º, que versam sobre o ingresso dos agentes comunitários de saúde e de combate às endemias no Sistema Único de Saúde – SUS em nível distrital, dispensando-os de se submeterem a concurso público, contanto que tenham sido contratados por prévio processo seletivo (art. 2º, § 1º), bem como estendeu essa dispensa a dezesseis outras categorias profissionais (art. 2º, § 2º), estabelecendo, ainda, disposições transitórias envolvendo aqueles que, na data da promulgação da Emenda, desempenham, a qualquer título, as atividades profissionais mencionadas.

Argumenta o ilustre Requerente que a Emenda sob referência possui idêntico teor ao da Lei nº 3.870/2006, cuja inconstitucionalidade, conforme já relatado, restou declarada por este colendo Conselho Especial ( ADI nº 2006.00.2.006686-2), pelo que, uma vez afastada do ordenamento jurídico pelo Poder Judiciário, não pode ser repristinada e, desse modo, autorizar o aproveitamento de agentes de saúde não aprovados em concurso público.

Contudo, além de inexistir óbice à edição de nova norma com objeto idêntico ao de texto legal extirpado do mundo jurídico em sede de controle concentrado, como visto retro, cumpre ressaltar, que no julgamento daquela ação direta restou decidido que o texto constitucional local não poderia ser alterado por norma infraconstitucional, mas por meio de emenda, a exemplo do que ocorreu na esfera federal com a edição da Emenda Constitucional nº 51/06, que, igualmente, dispensou Agentes Comunitários de Saúde e de Combate às Endemias de se submeterem a novo processo seletivo público.

Confira-se, a propósito, o aresto respectivo, ipsis litteris:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º, DA LEI DISTRITAL Nº 3.870/2006. APROVEITAMENTO DE EMPREGADOS PÚBLICOS NA ADMINISTRAÇÃO DIRETA DO DISTRITO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. ART. 19, DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL.

1 – O ingresso em cargo público depende de concurso. O parágrafo único, do artigo 198, da Constituição Federal, de acordo com a Emenda Constitucional nº 51/2006, não foi recepcionada pela Lei Orgânica do Distrito Federal. Dessa forma, impõe-se declarar inconstitucional o artigo 2º, da Lei Distrital nº 3.870, de 16 de junho de 2006.

2 - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, com efeitos erga omnes e ex tunc” ( ADI nº 20060020066862, Relatora Desembargadora Haydevalda Sampaio, Conselho Especial, DJ 30/03/2009, pág. 25).

Apreciando a questão naquela oportunidade, manifestei-me no sentido de que, ante a autonomia legislativa do Distrito Federal, a estruturação e regulamentação da carreira dos profissionais em comento não poderia ser inserida por lei ordinária distrital, havendo a necessidade de alteração do próprio texto da Carta Local, verbis:

“Assim, sendo inconteste que a estruturação e regulamentação da carreira dos Agentes Comunitários de Saúde e de Agente de Vigilância Ambiental em Saúde inserem-se na competência legislativa do Distrito Federal e, ante a autonomia legislativa deste, que inexiste na Lei Orgânica do Distrito Federal qualquer autorização para que cargos públicos sejam providos sem prévia aprovação em concurso público, não pode lei ordinária distrital fazê-lo, sob pena de ofensa à Lei Maior local, o que iniludivelmente ocorreu na espécie.

Destarte, ao menos no âmbito local, nenhuma norma hierarquicamente inferior à Lei Orgânica pode autorizar o provimento de cargo público sem prévia aprovação em concurso público, sob pena de afrontar, em especial, os princípios magnos da impessoalidade e moralidade ... omissis...” (negritos constantes do original; grifos acrescidos).

Logo, usando do Poder de Reforma ao editar a Emenda nº 53/2008, é inegável que o legislador distrital promoveu a alteração do texto da Lei Orgânica de que se ressentia o ordenamento jurídico-constitucional local, sanando, portanto, a impropriedade anteriormente detectada.

Aduz o Ente Legitimado, contudo, que a alteração constitucional viola o postulado do concurso público e fere, desse modo, o princípio da igualdade, cláusula pétrea, ex vi do art. 60, § 4º, inc. IV, da Carta Magna, ofendendo-a diretamente, assim como a Lei Orgânica do Distrito Federal, a teor do art. 70, § 3º, que dispõe que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda que ferir princípios da Constituição Federal”.

Sobre a necessidade do concurso para ingresso no serviço público, seja na qualidade de servidor seja como empregado, a Carta Magna estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos aos brasileiros e estrangeiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, mediante concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, II), sendo que a LODF reproduz o texto da Carta Política, dispondo, em seu art. 19, II, nesse mesmo sentido.

O próprio texto constitucional, entretanto, estabelece exceções a essa regra, à medida que ressalva as “nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (art. 37, II), assim como alberga a “contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX), pelo que é patente que a regra não ostenta caráter absoluto.

É de todo oportuno frisar que a modificação efetuada no texto da Lei Orgânica do Distrito Federal, por meio da Emenda nº 53, não eximiu os agentes comunitários do postulado constitucional em comento, conforme se depreende do § 1º do seu art. , in litteris:

“Os gestores do Sistema Único de Saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação” (negritei).

A primeira questão de relevo é, portanto, a definição do alcance da expressão “processo seletivo público”, contida na Emenda à Lei Orgânica nº 53, tida por inconstitucional.

Consoante o proficiente escólio de José dos Santos Carvalho Filho, “concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas”, acrescentando o respeitado doutrinador cuidar-se, na verdade, “do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos” e conclui, por fim, que “o concurso, como processo seletivo que é, tem que se compatibilizar com a natureza e a complexidade das funções atribuídas ao cargo ou ao emprego, porquanto são eles, sem qualquer dúvida, os verdadeiros fatores que norteiam as fórmulas concursais” (in Manual de Direito Administrativo, Ed. Lumen Juris, 16ª ed., págs. 525/526).

Patente, portanto, o escopo de harmonização da necessidade de se conferir iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos junto ao Poder Público a todos com a imperiosidade de atendimento às demandas específicas do serviço público.

Além disso, num país como o nosso, de forte tradição nepotista, objetiva o Texto Magno, plasmado pela Carta Local, impedir o ingresso de servidores nos quadros públicos sem concurso ou a obstar a fraude à própria razão de ser do instituto, por exemplo, mediante a proibição de ascensão e transferência, conforme sintetizado pela Súmula nº 685 do Excelso Pretório, verbis:

“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

A primeira questão, portanto, reside no atendimento, pela Emenda nº 53/2008, do postulado constitucional em comento.

Nessa linha de raciocínio, convém anotar que o conteúdo da Norma questionada guarda similitude com o da Emenda à Constituição Federal nº 51/2006, porquanto ambas tratam do vínculo formal dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias com o Poder Público, sendo oportuno anotar que foi justamente em virtude da emenda à Carta Magna que a Emenda impugnada restou promulgada.

Contudo, sem transbordar da competência desta Casa de Justiça, tampouco usurpar a competência do excelso STF para controle abstrato das normas que contrariem Constituição Federal, impõe-se tecer, tão-somente, considerações a respeito das questões que motivaram a promulgação da EC nº 51/06, no intuito de situar a importância das alterações à Carta Local impugnadas na presente ação direta.

A saúde, em face de sua relevância enquanto direito fundamental, requer, para sua tutela, constante desenvolvimento do Sistema Único de Saúde, no sentido de fazer frente às necessidades da população brasileira, em especial a mais carente.

Nesse contexto, importantes políticas públicas foram criadas para atender aos deveres constitucionais do Estado nessa seara, a exemplo do Programa de Saúde na Família, fundado, principalmente, na prevenção das doenças mediante ações domiciliares ou comunitárias, e que fez surgir, no âmbito dos Estados, Municípios e Distrito Federal, os agentes comunitários de saúde e de combate às endemias.

A discussão mais relevante nesse campo situa-se na forma de provimento dos agentes finais dos referidos programas, categorias que, sobretudo em função do caráter transitório inicialmente conferido aos referidos programas, careceu, por décadas, de regulamentação jurídica.

Segundo dados do Ministério da Saúde, a inserção do agente comunitário de saúde e de combate às endemias no serviço público desenvolvido por meio dos referidos programas tem sido realizada das mais diversas formas, quais sejam: cargo efetivo, cargo comissionado, emprego, contrato por prazo determinado, contrato verbal, vínculo informal, cooperado, prestador de serviço, bolsista, dentre outros (confira-se in http://portal.saúde.gov.br/portal/sgtes/visualizar_texto.cfm?idtxt=23176).

Outrossim, como regra, o vínculo de trabalho dessas categorias é indireto, ou seja, a relação de trabalho, que deveria ser estabelecida entre o prestador e o tomador do serviço, que, no caso, é o responsável pela prestação do serviço à sociedade – o Município –, é realizada por interposta pessoa, normalmente uma entidade filantrópica, uma organização social ou uma organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP), que contrata esses profissionais.

Diante desse fato, o Ministério Público do Trabalho, entendendo que os profissionais em comento executam atividade finalística do Estado, passou a oficiar os Municípios no sentido de que a inserção no serviço deve observar o disposto no art. 37, inc. II, da Constituição Federal, sendo o concurso público a única forma de ingresso na carreira.

Nessa esteira, e em face das peculiaridades das profissões sob análise, alguns diplomas legais foram editados com o fito de regulamentá-las, a exemplo da Portaria nº 1.886/1997 do Ministro de Estado da Saúde, que aprova as normas e diretrizes do Programa de Agente Comunitário e do Programa de Saúde da Família; o Decreto nº 3.189/1999, que fixa as diretrizes para exercício da profissão; a Lei nº 10.507/2002, que cria a profissão de Agente Comunitário de Saúde; e, por fim, após a promulgação da EC nº 51/2006, que conferiu status constitucional à matéria, a Lei Federal nº 11.350/2006, que regulamentou o § 5º do art. 198 da Carta Magna, ao dispor sobre o aproveitamento de pessoal amparado pelo parágrafo único da aludida Emenda.

De todos os Diplomas apontados, a Lei Federal nº 10.507/2002 traz, em seu art. , incisos I a III, os requisitos legais para o exercício da profissão, dentre eles o de residir na área de atuação respectiva, sendo esse o elemento para o qual solicito a atenção especial de meus Pares.

Com efeito, é justamente a imposição do vínculo residencial e social com a comunidade em que o agente atua que denota a peculiaridade da categoria sob análise, conforme justificativa dos autores da PEC nº 7/2003, Deputado Maurício Rands e outros, contida no parecer emitido pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, verbis:

“O trabalho do ACS consiste em ações domiciliares ou comunitárias de prevenção à saúde. Para que a população sinta-se confortável diante da visita do ACS ao seu lar é imprescindível que este tenha laços com a comunidade. Que seja conhecido e respeitado”.

Aquele Órgão Técnico sobrelevou, ainda, a importância da nova abordagem das políticas públicas em saúde, registrando que “o surgimento dos agentes comunitários de saúde se insere num processo de reorganização da prática assistencial em saúde em novas bases e critérios, com a substituição do modelo tradicional de assistência à saúde – orientado para a cura da doença e para o atendimento hospitalar – por outro, que tem a família como locus privilegiado de atuação, enfatizando-se a articulação da equipe de saúde com a comunidade em que atua”.

Ressaltou a Comissão, ainda, a adoção de práticas não convencionais de atenção às comunidades assistidas na promoção da saúde, em cujo âmbito o agente comunitário exerce relevante mister, in litteris:

“Os agentes comunitários têm um papel estratégico, por viverem na área em que atuam, terem identidade com a população e partilharem cultura, linguagem, problemas e interesses, o que favorece a integração da equipe e dos serviços de saúde com a comunidade e viabiliza as parcerias necessárias.

Escolhidos junto à comunidade em que vão atuar e conhecedores dos problemas específicos que a acometem, esses agentes atuam como elo de transmissão entre os profissionais de saúde e a população assistida, de modo a facilitar o rápido acesso ao atendimento e, também, a resolutividade das ações de saúde implementadas”.

Inclusive, o Chefe do Poder Executivo local, atento a essa peculiaridade, fez acompanhar da Proposição de Emenda à LODF Exposição de Motivos em que frisou que o móvel do referido programa foi o de “ampliar o acesso e a extensão da cobertura dos serviços de saúde para parcelas específicas da população, especialmente as mais carentes, ao passo em que objetivou humanizar o atendimento, estabelecendo vínculos e criando laços entre os profissionais de saúde e a comunidade”.

Destarte, resta indene de dúvidas a peculiaridade que informa a atuação do agente comunitário, considerando-se a nova abordagem de práticas de saúde adotadas pelo Poder Público e, nesse sentido, avulta o problema da ausência de vínculo formal da categoria com o Estado, de modo a ensejar-lhes usufruto dos direitos trabalhistas e previdenciários, sobretudo os descritos no art. da Constituição Federal.

Em síntese, a razão de ser da alteração constitucional levada a efeito na esfera federal e no âmbito do Distrito Federal, com a Emenda ora impugnada, é justamente a harmonização da exigência do concurso público com as especificidades da profissão de agente comunitário de saúde e de combate às endemias, permitindo-se que a seleção ocorra dentro da comunidade em que atuam, sem olvidar da regularização da situação dos profissionais que atualmente exercem a função.

Diante de todo o exposto, é inegável que, em face das peculiaridades da profissão, o processo seletivo dos agentes comunitários de saúde e de combate às endemias deve ser diferenciado, haja vista que o requisito inerente à essência da atividade é o vínculo social e residencial com a comunidade em que atua, conforme determinado na Emenda nº 53/2006 à LODF, não havendo dispensa, contudo, de procedimento público que garanta a todos os que preencham os requisitos o direito à participação no certame.

Em que pese se tratar de abordagem de norma federal, que refoge à análise cabível no presente feito, mostra-se de todo oportuno consignar que a doutrina, cotejando os dizeres da EC nº 51/06 com a legislação regulamentadora, conclui pelo atendimento ao postulado do concurso público.

Comentando o tema no âmbito da Constituição Federal, especificamente a respeito da exigência de processo seletivo público, José dos Santos Carvalho Filho afirmou que, “à primeira vista, tal processo seletivo não seria o mesmo que o concurso público de provas e títulos, assim como previsto no art. 37, II, da CF, parecendo ter-se admitido procedimento seletivo simplificado – exceção ao princípio concursal”, acrescentando, por outro lado, que “a legislação regulamentadora, porém, aludiu a processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, o que espelha o concurso público. A expressão empregada no novo texto, além de atécnica, só serviu para suscitar dúvida no intérprete; na verdade, bastaria que o Constituinte se tivesse referido simplesmente ao concurso público – instituto já com definição própria e imune a tais dúvidas” (in Manual de Direito Administrativo, Ed. Lumen Juris, 16ª ed., pág. 529 – realces constantes do original).

Hely Lopes Meirelles, por seu turno, assevera que o art. 37, inc. I, da Constituição Federal “condiciona a acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos ao preenchimento dos requisitos estabelecidos em lei”, remetendo o leitor à Lei nº 11.350/06, que, após a edição da EC nº 51/06, regulamentou a matéria, inclusive a contratação dos agentes comunitários de saúde (in Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros Editores, 34ª ed., pág. 438 – destacado no original).

Por fim, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo afirmam que, “embora a EC nº 51/2006 não tenha explicitado o que seria esse ‘processo seletivo público’, certamente ele não é o mesmo que concurso público de provas ou de provas e títulos. Tudo indica que o constituinte derivado pretendeu que o ‘processo seletivo público’ seja algo mais singelo, menos complexo, do que o concurso público previsto no inciso II do art. 37 da Constituição”, concluindo, ao abordar o disposto na Lei nº 11.350/2006, quanto ao processo seletivo de provas ou de provas e títulos, que, “pelo menos em sua definição legal, esses ‘processos seletivos públicos’ não diferem substancialmente dos concursos públicos” (in Direito Administrativo Descomplicado, Ed. Método, 16ª ed., pág. 263).

Ademais, é oportuno salientar que, ao longo dos anos, houve abrandamento à redação original do art. 37, I, da Constituição Federal, a exemplo da Emenda Constitucional nº 11/96, que permitiu às universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica a admissão de professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei, bem como da EC nº 19/98, que conferiu direito aos estrangeiros ao acesso a cargos públicos.

As considerações tecidas por esses respeitados juristas acerca da questão no âmbito federal são absolutamente pertinentes na análise do caso sub examine e respaldam com total proficiência a conclusão de que a modificação efetuada pelo Poder de Reforma no âmbito do Distrito Federal não ofende o princípio da igualdade. Antes, significa harmonização e unificação do procedimento de contratação do agente comunitário de saúde e de combate às endemias, determinando a forma como o vínculo formal deve ser mantido com o Poder Público, o que resulta por resolver a celeuma que vigorava anteriormente.

Nessa esteira, repise-se, o sistema de transição contido no § 1º da Emenda questionada, por não prescindir de prévio processo de seleção pública, não tem o condão de ofender as disposições constitucionais já amplamente debatidas.

Todavia, como já assentado inicialmente, não se pode olvidar que a Emenda nº 53/2006 estendeu a dispensa de submissão a concurso público a dezesseis outras categorias, consoante o disposto em seu art. , § 2º, verbis:

“Aplica-se o disposto neste artigo aos profissionais que, na data da promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de médico, cirurgião-dentista, enfermeiro, psicólogo, nutricionista, farmacêutico, terapeuta-ocupacional, fisioterapeuta, assistente social, técnico em enfermagem, técnico em higiene dental, técnico em prótese dental, auxiliar de enfermagem, auxiliar de consultório dentário, auxiliar de prótese dentária e auxiliar de laboratório, na forma da lei, ficando dispensados de se submeterem ao processo seletivo público a que se refere o art. 205, § 1º, da Lei Orgânica do Distrito Federal, desde que tenham sido contratados a partir do processo de seleção pública efetuado por órgão ou ente da administração direta e indireta do Distrito Federal ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta, resguardados os direitos dos atuais aprovados em concursos públicos” (realcei).

Logo, mostra-se iniludível que as categorias profissionais contempladas pelo dispositivo transcrito não detém as peculiaridades que informaram a reforma do texto da Lei Orgânica do Distrito Federal, já que não ostentam, para seu exercício, o indispensável vínculo social e residencial com a comunidade em que atuam, tampouco desempenham suas funções no âmbito do sistema de atenção básica instituído pelos programas de saúde desenvolvidos pelo Sistema Único de Saúde.

Diante dessas considerações, não há justificativa para a inclusão desses profissionais, ainda que tenham participado de anterior processo de seleção pública.

Nessa esteira, o fumus boni iuris mostra-se irrefutável, já que pelas razões expendidas vislumbram-se vícios de ordem formal e material.

O periculum in mora também se faz presente, porquanto a contratação dos profissionais listados no art. 2º, § 2º da Norma impugnada em desacordo com os preceitos da Lei Orgânica resultará em dano irreparável ao Erário, visto que as verbas despendidas na contraprestação pelo trabalho por eles realizado revestem-se de natureza alimentar e serão, portanto, irrepetíveis.

Ex vi das considerações expendidas, DEFIRO, EM PARTE, A LIMINAR requerida na ADI nº 2008.00.2.018840-1 para suspender a eficácia do art. 2º, § 2º, da Emenda à Lei Orgânica do Distrito Federal nº 53, de 28 de novembro de 2008.

É como voto.

D E C I S Ã O

Afastou-se a preliminar de incompetência do Conselho Especial. Concedeu-se, em parte, a liminar com efeitos ex nunc. Maioria. Redigirá o acórdão o Desembargador Romão C. Oliveira.

� Art. 8o Compete ao Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar originariamente:

(...)

n) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face de sua Lei Orgânica;

� LEONCY, Léo Ferreira. Controle de constitucionalidade estadual: as normas de observância obrigatória e a defesa abstrata da Constituição do Estado-membro. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 81.

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8689017/adi-adi-188401420088070000-df-0018840-1420088070000/inteiro-teor-102709658

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