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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma Criminal
Publicação
Publicado no DJE : 15/07/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.
Julgamento
2 de Julho de 2020
Relator
JAIR SOARES
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-DF__00073227220188070001_1bfe0.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 2ª Turma Criminal

Processo N. APELAÇÃO CRIMINAL 0007322-72.2018.8.07.0001

APELANTE (S) THIAGO RODRIGUES GOMES

APELADO (S) MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS

Relator Desembargador JAIR SOARES

Revisor Desembargador ROBERVAL CASEMIRO BELINATI

Acórdão Nº 1262029

EMENTA

Tráfico de drogas. Nulidade de provas.Cerceamento de defesa. Oitiva de testemunha.Fração de

aumento da pena-base.Causa de aumento.

1 – Não são nulas provas decorrentes da apreensão de drogas no interior de residência sem que haja

mandado de busca e apreensão.

2 - Compete ao juiz, como destinatário final da prova, valendo-se de sua discricionariedade regrada,

avaliar quais provas são pertinentes e úteis ao deslinde da causa.

3 – As infrutíferas tentativas de intimação das testemunhas arroladas pela defesa, que, na delegacia,

declararam teracompanhado a apreensão de drogas e dinheiro na residência do réu, não afrontam o

princípio da ampla defesa, sobretudo se não resultou em prejuízo à defesa.

4 – O aumento da pena-base acima da fração de 1/6 da pena mínima em abstrato, por circunstância

judicial desfavorável, exige fundamentação concreta, sem a qual deve ser reduzida a pena-base.

5 - Tráfico de drogas realizado no interior da residência, ainda que nas imediações de estabelecimento de ensino, sem prova da exposição dos frequentadores do estabelecimento, não autoriza a incidência da causa de aumentodo art. 40, III, da L. 11.343/06.

6 – Apelação provida em parte.

ACÓRDÃO

Federal e dos Territórios, JAIR SOARES - Relator, ROBERVAL CASEMIRO BELINATI - Revisor e SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS - 1º Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador

SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, em proferir a seguinte decisão: DAR PARCIAL

PROVIMENTO. UNÂNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 02 de Julho de 2020

Desembargador JAIR SOARES

Relator

RELATÓRIO

Thiago Rodrigues Gomes apela da sentença que o condenou à pena de 9 anos e 6 meses de reclusão,

em regime fechado, e 952 dias-multa, pelo crime do art. 33, caput, c/c art. 40, III, da L. 11.343/06.

Argui, em preliminar, nulidade das provas. Os policiais não tinham mandado de busca e apreensão nem foram autorizados a entrar na residência da mãe dele. As provas, colhidas de forma ilícita, são nulas.

Sustenta que a não oitiva da testemunha sigilosa - não localizada - cerceou sua defesa, em ofensa

aoart. 5º, XI, LV, LVI, da CF e art. 157, § 1º, do CPP.

Contrarrazões apresentadas (ID 14848945). A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento

do recurso (ID 15326419).

VOTOS

O Senhor Desembargador JAIR SOARES - Relator

Argui o réu falha na atuação dos policiais que, sem autorização, ingressaram em imóvel fechado.

Nos crimes de tráfico de drogas e de posse irregular de arma de fogo, porque de natureza permanente, a consumação se prolonga no tempo. Enquanto perdurarem seus efeitos, possível a prisão em flagrante e a busca e apreensão domiciliar, desde que haja fundadas razões de que no local há situação de

flagrante delito.

É, por sinal, o que decidiu o e. STJ:“tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, e do porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Precedentes”.(HC 445.630/SP, Rel.

eminente Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 12/06/2018, DJe 15/06/2018).

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de

domicílio – art. , XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade.A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em

residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no

tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinadapor ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle

judicial a posteriori. (...) 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem

mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões,

devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante

delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de

tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.” (RE 603616, Relator: Min. Gilmar Mendes,

Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-093

Divulg 09-05-2016 Public 10-05-2016).

Nesse sentido, julgado do Tribunal:

“(...) A natureza permanente dos crimes de tráfico de drogas e de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, praticados sob as modalidades "guardar" e "manter sob guarda", faz com que o estado de

flagrância se protraia no tempo, condição que mitiga a inviolabilidade do domicílio, bem como a

exigibilidade de mandado de busca e apreensão. (...)” (Acórdão n.1038714, 20160110578313APR,

Relatora Desa: Nilsoni de Freitas Custodio, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 10/08/2017,

Publicado no DJE: 17/08/2017. Pág.: 203/214).

A notícia de que o réu traficava em sua residência,local apontado por denúncias anônimas como

ponto de tráfico, seguida de campana por policiais,autoriza o ingresso dos policiais na residência sem mandado judicial.

Sustenta o réu que a não oitiva da testemunha sigilosa – não localizada - cerceou a defesa.

O Ministério Público e a defesa do réu arrolaram as testemunhas sigilosas, que, na delegacia,

declararam que acompanharam a apreensão de drogas e dinheiro na residência do réu (IDs 14848278 -p. 3 e 14848286 - p. 8).

Intimadas para audiência de instrução e julgamento, as testemunhas sigilosas não foram encontradas. O Ministério Público requereu a desistência da oitiva delas (ID 14848295 - p. 7).

Intimada para se manifestar sobre a dispensa da oitiva das testemunhas pela acusação, a defesa

requereu a remessa dos autos ao Ministério Público para que se manifestasse novamente sobre a

desistência, vez que anulada a audiência anterior. O pedido foi indeferido em 5.4.19, devido à

proximidade da nova audiência de instrução, designada para 11.4.19 (ID 14848303 - p. 2).

Designou-se nova audiência para 13.5.19, em razão da ausência, injustificada, das testemunhas de

acusação à audiência do dia 11.4.19 (ID 14848304 - p. 1).

Na audiência do dia 13.5.19, a defesa insistiu na oitiva das testemunhas sigilosas (ID 14848859 - p.

1).

A delegacia de polícia, oficiada para localizar as testemunhas, informou novos endereços delas. Mas, novamente, não foram localizadas (ID 14848861, ID 14848864 e ID 14848866).

Na audiência do dia 19.8.19, também não foi possível a oitiva das testemunhas. Na oportunidade, a

defesa insistiu na oitiva delas (ID. 14848868 – p. 6).

O MM. Juiz, então, indeferiu a produção da prova ao fundamento de que“no caso, diante da

impossibilidade de localizar as testemunhas sigilosas, o que se verificou após exaustivas tentativas

infrutíferas, não há que se falar em cerceamento de defesa a impedir o exercício do contraditório do

acusado”(ID 14848877).

Houve, portanto, fundamentação bastante para indeferir a produção da prova.

Não houve cerceamento de defesa ou ofensa ao princípio da busca da verdade real. As demais provas foram suficientes para formar o convencimento do julgador.

Compete ao juiz, como destinatário final da prova, valendo-se de sua discricionariedade regrada,

avaliar quais provas são pertinentes e úteis ao deslinde da causa.

Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (CPP, art. 563).

As infrutíferas tentativas de intimar as testemunhas arroladas pela defesa, que, na delegacia,

declararam ter acompanhado a apreensão de drogas e dinheiro na residência do réu, não afrontam o

princípio da ampla defesa, sobretudo porque não resultou prejuízo à defesa.

Não há ofensa ao art. , XI, LV, LVI, da CF e art. 157, § 1º, do CPP.

Rejeito as preliminares.

Não se impugna a materialidade e autoria do crime de tráfico.

Individualização da pena.

A sentença, na primeira fase, valorou negativamente duas circunstâncias judiciais – circunstância

especial natureza e quantidade da droga e variedade da droga – e fixou a pena-base em 7 anos de

reclusão e 700 dias-multa.

Quanto à variedade das drogas apreendidas na posse do réu, o e. STJ tem entendido que a variedade, assim como a quantidade e a natureza das substâncias entorpecentes, pode ensejar o aumento da

pena-base, haja vista que maior a probabilidade de lesão ao bem jurídico tutelado – saúde pública.

Nesse sentido, julgados e. STJ:

(...) A quantidade, a natureza e a diversidade das drogas apreendidas são fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, preponderam na fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. - No caso, a fixação da pena-base acima do mínimo legal teve por fundamento a quantidade, variedade e

natureza das drogas apreendidas - maconha e cocaína -, revelando-se razoável e proporcional a

exasperação da pena-base em 1/5 acima do mínimo legal. - Habeas corpus não conhecido. (HC

377.447/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 07/02/2017, DJe 10/02/2017);

(...) 2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem

justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo aatuação desta Corte apenas

quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que, atenta a

legislação de regência, a Corte de origem fixou a pena-base no patamar de 1/6 acima do mínimo legal, considerando como desfavoráveis a diversidade e a natureza altamente lesiva das drogas apreendidas (cocaína e crack), o que não se mostra desproporcional. (...)” (HC 364.489/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 01/02/2017).

O réu foi preso em flagrante na posse de maconha (194g) e cocaína (205,31g) (ID 14848912). A

diversidade de entorpecentes justifica o aumento da pena-base.

A natureza da droga – cocaína – se adéqua à circunstância especial do art. 42 da L. 11.343/06.

A cocaína tem efeito devastador na saúde dos usuários e na saúde e segurança públicas, além de

incentivar a prática de outros crimes para sustentar o vício. Justifica, assim, a valoração negativa da

circunstância do art. 42 da L. 11.343/06 - natureza da droga.

Oe. STJ, em sua maioria, passou a adotar a fração de 1/6 da pena mínima em abstrato por

circunstância judicial desfavorável, desde que não haja fundamento para aumento em fração superior, inclusive para os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico.

Confira-se:

“(...) O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar

esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais

negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada vetorial desfavorecida.

- Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar,

com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no

artigo 42, da Lei n. 11.343/2006.

(...)” (STJ, HC 479453/MS, Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, Data de julgamento: 14.5.19, DJe 23.5.19);

Fixada a pena-base em 7 anos de reclusão e 700 dias, a sentença considerou fração um pouco superior a 1/6 por circunstância judicial negativa valorada em razão da natureza e diversidade da droga. O

aumento foi excessivo, pelo que deve ser reduzida a pena para 6 anos e 8 meses de reclusão e 666

dias-multa.

Na segunda fase, sem atenuantes e presente a reincidência (ID 14848279), elevo a pena para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 777 dias-multa.

Na terceira fase, a sentença reconheceu a causa de aumento do art. 40, III, da L. 11.343/06 e aumentou a pena em 1/6.

A causa de aumento do art. 40, III, da L. 11.343/06 visa punir mais rigorosamente o agente que

comercializa substâncias entorpecentes próximo a estabelecimentos de ensino, em que possa ser

atingido maior número de pessoas, o que gera maior risco à saúde pública.

O e. STJ decidiu que referida causa de aumento tem natureza objetiva. Suficiente que a conduta ilícita tenha ocorrido nas proximidades do estabelecimento educacional.

Somente se a traficância foi praticada em data e horário em que o estabelecimento não funciona, é que se deve afastar a causa de aumento.Não é o caso.

O tráfico de drogas foi em 1º.11.18 (segunda-feira), entre as 14h e 14h20, na QNN 3, conjunto K, lote 48, próximo ao Centro de Ensino Fundamental 35. Dia e horário em que o colégio estava aberto.

mantida a não incidência da referida majorante.”(REsp 1673201/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018).

Nesse sentido, decidiu o Tribunal que“inexistindo provas nos autos de que o local da traficância fosse próximo ao estabelecimento deensinomencionado, aliada ao fato de que a apreensão da droga foi

realizada dentro daresidênciado réu, local onde ocorria a traficância, afasta-se acausadeaumentoda

pena, pois não se pode aferir que eventual localização próxima a estabelecimento deensinotrouxe

qualquer favorecimento ao réu”. (Acórdão 1207533, 20180110094129APR, Relator Des: Cruz

Macedo, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 26/9/2019, publicado no DJE: 17/10/2019. Pág.:

175-193)

Tráfico de drogas realizado no interior da residência, ainda que nas imediações de estabelecimento de ensino, sem prova da exposição dos frequentadores do estabelecimento, não autoriza a incidência da

causa de aumentodo art. 33, caput, c/c art. 40, III, da L. 11.343/06.

Afasto a causa de aumento do art. art. 40, III, da L. 11.343/06.

O réu, reincidente, não preenche os requisitos legais para o benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, L. 11.343/06).

Inexistentes causas de diminuição e aumento, fixo a pena definitiva em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, à razão do mínimo legal.

Expedida carta de guia para execução provisória da pena privativa de liberdade (ID 14848937), não se aplica o disposto no § 2º do art. 387 do CPP. Compete ao juiz da execução examinar os benefícios

cabíveis e fazer a detração penal (Provimento Geral da Corregedoria do TJDFT, art. 91).

O réu é reincidente e as circunstâncias judiciais são desfavoráveis. Tais circunstâncias justificam seja fixado o regime prisional fechado, ainda que a pena seja inferior a 8 anos, nos termos do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do CP.

Não estão presentes os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos ou suspensão da pena (CP, art. 44 e 77).

Nos termos da Portaria Conjunta 60, de 9 de agosto de 2013, do TJDFT, a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes deve ser incluída no Cadastro Nacional de Condenados por ato de

improbidade administrativa e por ato que implique inelegibilidade – CNCIAI, instituído pelo CNJ.

Dou provimento, em parte, e reduzo a pena para 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de

reclusão, em regime fechado, e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, à razão do mínimo legal.

O Senhor Desembargador ROBERVAL CASEMIRO BELINATI - Revisor

Com o relator

O Senhor Desembargador SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS - 1º Vogal

Com o relator

DECISÃO

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/875524382/73227220188070001-df-0007322-7220188070001/inteiro-teor-875524534