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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF: 0724036-98.2020.8.07.0000 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

6ª Turma Cível

Publicação

22/07/2020

Relator

JOSÉ DIVINO
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Inteiro Teor

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar, interposto pelo SESC ? SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal. ALEXANDRE AUGUSTO BITENCOURT ajuizou ação popular em face do SESC ? SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO e outros alegando, em síntese, que o primeiro réu abriu o procedimento licitatório nº 38/2020, na modalidade Pregão Eletrônico, objetivando a aquisição de testes para o COVID-2019 para realização de diagnóstico da doença entre os comerciários. No entanto, a qualidade dos testes é duvidosa, e, por outro lado, somente podem ser comercializados por distribuidoras de produtos para saúde. Depois, há indícios de irregularidades em razão da ausência de autorização para funcionamento da empresa, falta de licença sanitária e exercício ilegal de profissão, e que os testes devem ser subscritos por profissional habilitado. Por fim, a prestação de serviços que envolvam exames médicos laboratoriais pressupõe licença sanitária. Pede a concessão de liminar para a suspensão imediata do Pregão Eletrônico SRP n. 38/2020 e a imposição de obrigação de não-fazer ao SESC/DF para que deixe de realizar, irregularmente, teste de COVID-19, cujo requerimento foi parcialmente deferido apenas para suspensão do Pregão Eletrônico. O agravante alega, em síntese, que (I) a atuação na área de saúde não é estranha às suas finalidades, tanto que celebrou acordo de cooperacao com o Distrito Federal, cujo objeto é o desenvolvimento conjunto de atividades na área; (II) os testes que seriam adquiridos serão disponibilizados para o enfrentamento à pandemia ao Distrito Federal, cujo ente autorizou a realização em seu público-alvo, devidamente monitorados pela Secretaria de Saúde por intermédio de um servidor designado para fiscalizar e orientar a testagem; (III) não há irregularidades no procedimento visto que a oferta de produtos está condicionada à devida certificação, regularização e/ou autorizados pela Agencia Nacional de Vigilância Sanitária; (IV) a ação está sendo utilizada para atender a interesses privados do agravado, que já ajuizou ação idêntica em nome do sindicato o qual representa, que foi extinta sem resolução do mérito por ilegitimidade ativa. Pede a atribuição de efeito suspensivo e a reforma da decisão impugnada. DECIDO. Nos termos do art. 1.015 do CPC, cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias versando sobre tutelas de urgência. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz a sua decisão (art. 1.019, I, do CPC). A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ( CPC, art. 995, parágrafo único). Analisando os autos, vislumbram-se atendidos tais requisitos. A decisão agravada tem o seguinte teor: I ? Recebo a emenda ID 67478048. Retifique-se o cadastro processual para incluir no pólo passivo o PREGOEIRO DO SESC/DF e a empresa BIO ADVANCE DIAGNÓSTICOS LTDA. EPP. II ? ALEXANDRE AUGUSTO BITENCOURT pede liminar em ação popular para que seja determinada: (i) suspensão imediata do Pregão Eletrônico SRP n. 38/2020; e (ii) determinação de obrigação de não-fazer ao SESC/DF para que deixe de realizar, irregularmente, teste de COVID-19. Segundo o exposto na inicial, o SESC/DF abriu procedimento licitatório por meio do Pregão Eletrônico 38/2020 para aquisição de testes para COVID-2019, ao preço unitário de R$ 18,00, para realização de diagnóstico da doença entre os comerciários. O custo da contratação alcança a quantia de R$ 900 mil. O modelo adquirido é o de detecção de anticorpos IgM/IgG contra o Sars-Cov-2. Alega que o SESC/DF já vem realizando testes nos comerciários, os quais não são assinados por responsável técnico. Aduz que a qualidade dos testes é duvidosa, exemplificando com o caso de uma comerciária que testou positivo e em seguida submeteu-se a outro teste em laboratório e obteve resultado negativo. Observa que os testes somente podem ser comercializados por distribuidoras de produtos para saúde. Aponta ser vedada a comercialização dos testes para o SESC/DF. Aduz haver indícios de irregularidades em razão da ausência de autorização para funcionamento da empresa, falta de licença sanitária e exercício ilegal de profissão. Assevera que os testes devem ser subscritos por profissional habilitado. Destaca que a atividade do SESC/DF é classificada como serviço de assistência social sem alojamento, não desenvolvendo atividade ligada à saúde. Afirma que a prestação de serviços que envolvam exames médicos laboratoriais pressupõe licença sanitária. Aponta violação à RDC 302/2005 da ANVISA, que trata do funcionamento de laboratórios clínicos. Outra irregularidade envolve a RDC 50/2002, que trata de estabelecimentos assistenciais de saúde, pois o SESC/DF mantém posto de coleta de sangue de laboratório sem anotação de responsabilidade técnica. Acrescenta também ofensa à Nota Técnica 20/2020 da SES, sobre a utilização de testes rápidos para coronavírus. Ainda, afirma que os laudos não são subscritos por profissionais habilitados. III ? A CF, no art. , LXXIII, garante a qualquer cidadão a legitimidade ?para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência?. De acordo com o art. da Lei 4717/1965, a ação popular é destinada à anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. O art. 2º, por sua vez, estabelece que são nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no art. 1º, nos casos em que praticados por autoridade incompetente, com vício de forma, com objeto ilícito, sem motivação ou com desvio de finalidade. Para além da lesividade ao patrimônio dos entes públicos, a CF também admite, como se vê no dispositivo da CF transcrito acima, o emprego da ação popular para controle dos atos no que diz respeito à preservação da moralidade administrativa. No caso em tela, o autor pretende obstar a compra, pelo SESC/DF, de um lote de testes rápidos para detecção do COVID-2019. A contratação é prevista no edital de Pregão Eletrônico n. 38/2020. O item 3.1 define como objeto do certame ?a aquisição de teste rápido de diagnóstico da Covid-19, lancetas e máscaras de tecido, conforme Caderno de Especificações Técnicas (Anexo I) e Modelo de Proposta Financeira (Anexo II)?. No anexo I, são indicados os seguintes quantitativos dos produtos: ?1) Teste rápido SARSCoV-2 Anbody test®, LTD para detecção de anticorpos IgM/IgG contra SARS-CoV-2. 50.000 Unidades 2) Máscara de proteção respiratória para uso não profissional de tecido personalizada 250.000 Unidades 3) Lanceta pulsão digital p/ exame glicêmico Equipamento automático, sistema preciso, dotado de dispositivo de segurança que impede a reutilização da lanceta, evitando risco de contaminação. Observações: - Apresentação: caixa c/ 200 unidades; - Diâmetro da agulha: 21 g / 0,8 mm; - Profundidade de penetração: 1,8 mm. 50.000 Unidades? O autor questiona a legalidade da contratação com base nos seguinte fundamentos: qualidade duvidosa dos testes; impossibilidade de o SESC/DF adquirir os testes; ausência de Autorização de Funcionamento de Empresa - AFE; falta de licença sanitária para a realização de atividade laboratorial e operacionalização de posto de coleta para o manuseio do produto; e exercício ilegal da profissão. Em relação à alegada baixa qualidade do produto, não há informações seguras a esse respeito, por ora. O autor traz como evidência desse fato o exame de uma paciente que teria acusado falso positivo. Todavia, um caso isolado de erro de diagnóstico, apenas, não é suficiente para por em dúvida a qualidade técnica dos testes. Não há informações suficientes, por ora, sobre a acurácia do teste a ser adquirido, pelo que esse fundamento se mostra insatisfatório para se decretar a suspensão do procedimento licitatório, até porque não consta que os testes em questão sejam proibidos pela ANVISA. No tocante ao segundo fundamento, relacionado à proibição de venda dos testes a empresas que não atuem no ramo de saúde, apresenta-se como relevante. De fato, nota-se que dentre a regulamentação da ANVISA sobre a comercialização de testes rápidos para COVID-2019, não há permissão para que esses produtos sejam adquiridos por particulares ou empresas que não tenham sua atuação voltada à área da saúde. É o que consta no informativo divulgado pela ANVISA em 14/5/2020, em formato de perguntas e respostas, que consta em ID 67453023, página 14: ?As distribuidoras de produtos para saúde podem comercializar testes para Covid-19 para qualquer estabelecimento? Podem ser comercializados testes para pessoas físicas? As distribuidoras de produtos para saúde podem comercializar os testes para Covid-19 a pessoas jurídicas ou profissionais, para o exercício de suas atividades em serviços de saúde destinados à execução dessa atividade. Assim, por se tratar de produtos para uso profissional, não é permitido o seu comércio à população em geral. Os testes podem ser comercializados para pessoas jurídicas cujas atividades são destinadas à prestação de serviços de saúde à população, como laboratórios, hospitais e outros estabelecimentos de saúde, públicos ou privados. (...) As distribuidoras de produtos para saúde podem comercializar testes para Covid-19 para empresas que não sejam da área da saúde e desejem fazer testes em seus funcionários (como do ramo da construção civil, automobilísticas etc.)? As distribuidoras de produtos para saúde apenas podem comercializar os testes para Covid-19 a pessoas jurídicas ou profissionais para o exercício de suas atividades. Assim, por se tratar de produtos para uso profissional, o seu comércio apenas é permitido a pessoas jurídicas cujas atividades são destinadas à prestação de serviços de saúde à população, como laboratórios, hospitais e outros estabelecimentos de saúde, públicos ou privados. Dessa forma, às distribuidoras de produtos para saúde não é permitido comercializar testes para Covid-19 a empresas que não se enquadrem nesta hipótese.? Como se vê, a compra desse tipo de produto é restrita a empresas que atuam no ramo de saúde, não sendo permitido que entidades particulares, tal como o SESC/DF, integrante do denominado Sistema ?S? e que tem sua atuação voltada ao atendimento dos profissionais do comércio, que pretende disponibilizar os kits de testes para melhoria das condições de trabalho dos comerciários. Tem-se, então, ao menos em caráter preliminar, a existência de restrição técnica e objetiva a que o SESC/DF adquira diretamente os testes. Tal fundamento se apresenta como suficiente para evidenciar a probabilidade do direito alegado pelo autor, na medida em que há indicação de irregularidade no contrato em questão, pois o SESC/DF não tem a devida habilitação para tanto, o que pode ocasionar lesão ao patrimônio da entidade. Quanto à urgência da medida, tem-se a informação de que já houve a abertura do pregão eletrônico, com a vitória da empresa BIO ADVANCE, sendo imprescindível intervenção imediata para suspender provisoriamente o certame, como forma de garantia da eficácia da tutela final. A respeito dos demais fundamentos trazidos pelo autor, esteiam-se na vedação do SESC/DF à realização dos testes. É certo que a aplicação dos testes não é permitida a leigos, sendo atividade restrita a profissionais de saúde devidamente habilitados. Contudo, é bem de ver que essa atividade não é objeto do procedimento licitatório em questão, o qual trata apenas da compra dos testes. Por outro lado, não há qualquer informação mínima, por enquanto, sobre o modo como os testes serão realizados, o que impede, por ora, qualquer medida judicial interventiva. É possível presumir que o SESC/DF promoverá a contratação de profissionais especializados para realização da testagem e avaliação dos resultados, mas esse ato, se for o caso, desafiará ação própria. Por isso, o pedido liminar para que seja imposta ao SESC/DF proibição de realização dos testes rápidos para COVID-2019 deve ser negada, visto que o Pregão Eletrônico 38/2020 abrange apenas a compra dos kits de testes, mas não trata de sua aplicação. III ? Pelo exposto, DEFERE-SE EM PARTE a liminar apenas para determinar a suspensão imediata do Pregão Eletrônico n. 38/2020 do SESC/DF, vedada a celebração do contrato objeto do certame. IV ? Cite-se a parte ré para apresentar a contestação no prazo legal, observado o art. , IV, da Lei 4717/1965. Em relação ao SESC/DF, observe-se o art. , § 3º, da Lei 4717/1965. Dê-se ciência do Ministério Público.? Como visto, foi determinada apenas a suspensão do Pregão Eletrônico nº 38/2020 objetivando a aquisição de testes para diagnóstico do novo Coronavírus, em síntese, pelos seguintes fundamentos, cujas objeções são analisadas em seguida: I ? Os testes somente podem ser comercializados por pessoas jurídicas cujas atividades são destinadas à prestação de serviços de saúde à população, como laboratórios, hospitais e outros estabelecimentos de saúde, públicos ou privados. Conforme se infere dos autos, os testes que seriam adquiridos serão disponibilizados ao Distrito Federal no combate ao Covid19, obviamente por intermédio da rede pública de saúde, em razão de acordo celebrado entre as partes (ID 17739427 e 17739429). II ? As distribuidoras de produtos para saúde não podem comercializar testes para o COVID-19 para empresas que não sejam do ramo, como estabelecimentos hospitalares e laboratórios, públicos ou privados, testarem seus funcionários. A aplicação dos testes, de acordo com os autos, foi autorizada pelo Distrito Federal, que, por intermédio da Secretaria de Saúde, designará um servidor para fiscalizar e orientar a testagem (ID 17739434). Assim sendo, em linha de princípio, não se verifica a existência de irregularidades a justificar a suspensão do Pregão Eletrônico nº 38/2020, mesmo porque a falta dos testes pode prejudicar as diversas ações destinadas ao combate do Covid-19. Ante o exposto, empresto efeito suspensivo ao recurso. Comunique-se ao Juízo da causa. Intime-se, inclusive o agravado para apresentar resposta ao recurso. Após, colha-se o parecer ministerial. Desembargador JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA Relator
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