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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF: XXXXX-95.2017.8.07.0018 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Serviço de Recursos Constitucionais

Publicação

Relator

MARIO MACHADO
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: XXXXX-95.2017.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS DECISÃO I ? Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea a, e 102, inciso III, alínea a, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSENTE. CONVÊNIO ICMS 74/94 CONFAZ. CIMENTO ASFÁLTICO. PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. UTILIZAÇÃO INCONTROVERSA. RECOLHIMENTO DE IMPOSTO. ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL. OBRIGAÇÃO AFASTADA. CLÁUSULA PRIMEIRA, § 1º, CONVÊNIO ICMS 74/94 ? CONFAZ. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não há que se falar em cerceamento de defesa quando há expressa análise e indeferimento do requerimento de produção de prova pericial, com reconhecimento de suficiência das provas documentais. 2. Desnecessária a realização de prova pericial ante a existência de informação incontroversa de utilização do produto objeto da perícia como matéria prima em processo de industrialização, acarretando em sua modificação. 3. A cláusula primeira do Convênio ICMS 74/94 do CONFAZ dispõe acerca da obrigação, em regra, atribuída ao estabelecimento industrial, na qualidade de sujeito passivo por substituição, em reter e recolher o ICMS devido nas subsequentes saídas ou na entrada para uso ou consumo do destinatário. 4. Descabido falar-se em inaplicabilidade das disposições do Convênio 74/94 ICMS do CONFAZ ante o contido no Convênio ICMS 40/09, visto que este último apenas se limitou a alterar a redação de dispositivo do primeiro, não se tratando de convênio diverso e autônomo. 5. Tratando-se de venda de cimento asfáltico 50/70, mostra-se inaplicável a regra de substituição tributária prevista no § 2º da cláusula primeira do Convênio ICMS 74/94 ? CONFAZ, a qual envolve produto diverso, qual seja, asfalto diluído de petróleo. 6. Dispõe o § 1º da cláusula primeira do Convênio ICMS 74/94 ? CONFAZ, em vigor à época da venda, acerca da inaplicabilidade da regra prevista no caput em caso de remessas de mercadorias a serem utilizadas pelo destinatário em processo de industrialização. 7. Restando incontroversa a utilização do produto pela empresa destinatária em processo de industrialização, resta afastada, nos termos do § 1º da cláusula primeira do Convênio 74/94 ICMS do CONFAZ, a obrigação do estabelecimento industrial em recolher, na condição de sujeito passivo por substituição, o ICMS sobre a circulação da mercadoria, impondo-se a restituição dos valores indevidamente pagos, em repetição de indébito. 8. Recurso conhecido e não provido. Preliminar rejeitada. No recurso especial, o Distrito Federal alega que o acórdão impugnado violou os seguintes dispositivos legais: a) artigo 369 do CPC/15, sustentando cerceamento de defesa e deficiência na prestação jurisdicional ante a negativa de produção de prova pericial; b) artigo 100 do Código Tributário Nacional, apontando que o Convênio CONFAZ 40/2009 teria sido desrespeitado, pois, em razão da natureza do bem, ao caso presente não poderia ter sido aplicado o Convênio 74/1994; No recurso extraordinário, após defender a repercussão geral da matéria tratada nos autos e repisar os argumentos do especial, aponta ofensa ao artigo , inciso LV, da Constituição Federal, bem como desrespeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório. II ? Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. E, ao fazê-lo, verifico que o apelo especial não reúne condições de prosseguir quanto à indicada ofensa ao artigo 369 do Código de Processo Civil de 2015 e à alegação de cerceamento de defesa e deficiência na prestação jurisdicional por ter sido negada a produção de prova pericial. Isso porque, segundo pacífico entendimento do STJ: ?não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada. Para modificar o entendimento exposto no acórdão recorrido e entender pela pertinência da diligência probatória requerida, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial")"(AgRg no AREsp 774.036/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 16/2/2018). O recurso especial tampouco merece prosseguir quanto à apontada violação ao artigo 100 do Código Tributário Nacional, uma vez que tal dispositivo legal, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração, não foi objeto de decisão por parte da turma julgadora, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento ? enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. A respeito do tema, a Corte Superior já sedimentou entendimento de que ?A ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo Tribunal a quo, não obstante oposição de Embargos de Declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211/STJ? (AgInt no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 5/12/2017). Ademais, é entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça ?a exigência do prequestionamento dos dispositivos tidos por violados, ainda que a contrariedade tenha surgido no julgamento do próprio acórdão recorrido. Incidem, na espécie, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal? (AgInt no AREsp XXXXX/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 28/8/2017). Ainda que fosse possível superar tal óbice, o apelo não poderia prosseguir, pois a análise da controvérsia demanda a incursão nos convênios relativos às hipóteses de incidência do ICMS. Nesse sentir, a jurisprudência da Corte Especial é firme ao considerar que ?Convênios ICMS (?) não se enquadram no conceito de lei federal de que trata o art. 105, III, da Carta Política, a ensejar a propositura de recurso especial.? (AgInt no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 22/11/2017). Com relação ao recurso extraordinário, quanto à mencionada ofensa ao artigo , inciso LV, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 748.371-RG (Relator Ministro GILMAR MENDES, DJe de 1º/8/2013 ? Tema 660), assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que a suposta ofensa aos limites da coisa julgada e aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral. Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno desse tema, é hipótese de negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea a, do Código de Processo Civil/2015. III ? Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador MARIO MACHADO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A009
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