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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
0027823-34.2015.8.07.0007 DF 0027823-34.2015.8.07.0007
Órgão Julgador
CÂMARA CRIMINAL
Publicação
Publicado no DJE : 06/04/2017 . Pág.: 75
Julgamento
27 de Março de 2017
Relator
JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-DF__20150710285459_ca8df.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União Fls. _____

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS




Órgão 


CÂMARA CRIMINAL 

Classe 


EMBARGOS INFRINGENTES E DE
NULIDADE 

N. Processo 


20150710285459EIR
(0027823-34.2015.8.07.0007) 

Embargante(s) 


IRANILDO LINS BRAGA 

Embargado(s) 


MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO
FEDERAL E TERRITÓRIOS 

Relator 


Desembargador JOÃO TIMÓTEO DE
OLIVEIRA 

Revisor 


Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA 

Acórdão N. 


1008418 

E M E N T A

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO § 4º DO MESMO DISPOSITIVO LEGAL.

1. Da prova testemunhal extrai-se que o horário do crime é compatível com o repouso noturno e que o bem era passível de monitoramento, mas que a vigilância sobre o veículo estava reduzida.

2. Ademais, a jurisprudência majoritária desta Corte de Justiça e do STJ sinaliza no sentido da compatibilidade entre a causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal e o crime de furto qualificado pelo § 4º do mesmo dispositivo legal, posição esta adotada também pelo Supremo Tribunal Federal. 3. Negado provimento aos embargos infringentes.

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A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA - Relator, ROMÃO C. OLIVEIRA - Revisor, NILSONI DE FREITAS - 1º Vogal, JESUINO RISSATO - 2º Vogal, ANA MARIA AMARANTE - 3º Vogal, JAIR SOARES - 4º Vogal, DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI - 5º Vogal, GEORGE LOPES - 6º Vogal, SANDRA DE SANTIS - 7º Vogal, SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS - 8º Vogal, sob a presidência do Senhor Desembargador JOÃO BATISTA TEIXEIRA, em proferir a seguinte decisão: NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS. MAIORIA. VENCIDOS OS DESEMBARGADORES ROMÃO C. OLIVEIRA, NILSONI DE FREITAS, JESUINO RISSATO E GEORGE LOPES LEITE , de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasilia (DF), 27 de Março de 2017.

Documento Assinado Eletronicamente

JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA

Relator

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R E L A T Ó R I O

Iranildo Lins Braga interpôs os embargos infringentes de fls. 224/233 em face de acórdão proferido pela 1ª Turma Criminal, que manteve a causa de aumento relativa ao repouso noturno na dosimetria da pena do furto qualificado (fls. 209/221).

No que se refere à divergência, afirma o embargante que deve prevalecer o voto minoritário, da lavra do eminente Desembargador Romão C. Oliveira (Revisor), que dissentiu dos votos condutores para afastar a incidência da referida causa de aumento, ao argumento de que não ficou comprovado o descanso noturno ou a vigilância reduzida sobre o bem, porque o carro subtraído encontravase estacionado em via pública (fls. 215, verso, e 216).

A Procuradoria de Justiça Criminal oficiou pelo desprovimento do recurso, mantendo-se incólume o acórdão recorrido, com base na jurisprudência do STJ e desta Corte de Justiça, apontada no precedente transcrito no voto condutor da Desembargadora Relatora Sandra de Santis (fls. 236/237).

É o relatório.

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V O T O S

O Senhor Desembargador JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA - Relator

O embargante foi condenado pelo crime de furto qualificado previsto no art. 155, § 4º, incisos III e IV, do Código Penal, com a incidência da causa de aumento relativa ao repouso noturno (art. 155, § 1º, CP), em concurso material com um crime de receptação.

A sentença condenatória de fls. 158/164 consignou que o fato criminoso ocorreu durante a primeira hora da madrugada e, ressalvando o entendimento pessoal de que, pela localização topográfica dos parágrafos, a referida causa de aumento somente aplicar-se-ia ao furto praticado na sua forma simples, aplicou a jurisprudência o Superior Tribunal de Justiça que reconhece o cabimento do repouso noturno para majorar a reprimenda também do crime qualificado, por meio de interpretação teleológica, que leva em consideração a finalidade do instituto (fl. 160), tese que foi acolhida pelas Desembargadoras Sandra de Santis e Ana Maria Duarte Amarante no exame do recurso de apelação, para manter a incidência do repouso noturno (fls. 213 e 218).

O Desembargador Romão C. Oliveira, contudo, afastou a incidência da causa de aumento, argumentando que o horário destinado ao repouso noturno favorece a atuação do agente do crime pela escuridão da noite e pela redução do número de pessoas que auxiliam na guarda dos bens alheios (moradores, vizinhos e agentes responsáveis pela segurança daquela comunidade) (fl. 216).

Com respaldo na doutrina colacionada no voto dissidente, o Desembargador afirma que o exame da presença da causa de aumento deve ser realizado conforme as circunstâncias do caso concreto, "porquanto a objetividade jurídica do aumento de pena presume o descanso da vítima com o consequente arrefecimento de vigilância sobre os bens" (fl. 216, verso).

Em conclusão, o Desembargador destaca que o proprietário do automóvel não foi ouvido em qualquer fase do processo, não sendo possível inferir a diminuição da vigilância sobre um bem que não está sendo guardado e que se encontra estacionado em área pública (fl. 216, verso).

Em se verificando decisão que contém uma parte não unânime, desfavorável à defesa, entendo que estão presentes os pressupostos legais de admissibilidade do recurso, nos termos do parágrafo único do art. 609 do Código de Processo Penal, razão pela qual dele conheço.

Delimitada a matéria para o julgamento dos embargos aos termos da

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divergência, tenho que a dissidência apontada não merece ser acolhida.

Passo ao voto.

Com a inclusão da causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, quis o legislador punir mais severamente o agente que se utiliza da diminuição da vigilância, própria do período de repouso noturno, no intuito de facilitar a prática ou ocultação da empreitada criminosa.

A existência da majorante é matéria de fato, que se extrai das circunstâncias do caso sub judice.

Com muito respeito, as premissas fáticas em que se amparam o voto revisor para concluir pela inexistência de prova da reduzida vigilância sobre um bem estacionado em via pública, destoam do conjunto probatório vindo aos nos autos.

Com efeito, o Desembargador assevera que o proprietário do veículo não foi ouvido em qualquer oportunidade.

Realmente, não consta depoimento da vítima sobre os fatos narrados na denúncia, mas a filha da vítima, pessoa que encontrou a caminhonete furtada abandonada na rua, descreveu as circunstâncias em que o veículo estava estacionado previamente ao crime.

Ouvida perante a autoridade policial (fl. 03), a testemunha Priscilla da Silva Garcia ressalta que o pai saiu de casa por volta de 21h e viajou para a chácara de um tio dela. Horas depois, por volta de 1h da manhã, conta que olhou pela janela do apartamento e não avistou a caminhonete do genitor, pensando que estaria estacionada na garagem do prédio. Disse que saiu cerca de dez minutos depois para uma festa e, no trajeto, encontrou o veículo do pai parado na contramão da via, com a roda dianteira em cima da calçada.

Nos momentos que se seguiram, Priscilla falou com o pai, pegou os documentos do veículo e foi à Delegacia de Polícia. Voltou acompanhada por agentes policiais, que lograram recuperar o bem furtado e prender em flagrante delito o acusado, após breve perseguição.

Do depoimento da filha da vítima, portanto, extrai-se que o horário do crime é compatível com o repouso noturno (1h da madrugada), que o bem era passível de monitoramento, porque se infere das declarações da testemunha que era possível visualizar a caminhonete da janela do apartamento, mas que a vigilância sobre o veículo estava reduzida, já que a testemunha disse ter observado da janela do apartamento que a caminhonete não estava estacionada nas proximidades, horas depois de o pai ter saído de casa, o que leva também à conclusão de que a via pública a que se refere a testemunha é o estacionamento

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público do próprio edifício de apartamentos onde a vítima mora, informação esta que consta também da denúncia e do depoimento da testemunha policial prestado em juízo.

Estacionamentos públicos em edifícios residenciais no Distrito Federal podem ser vistos pelas janelas dos apartamentos por moradores, e, até eventualmente monitorados por porteiros e vigias, denotando, portanto, que não são locais abandonados sobre os quais não há qualquer tipo de vigilância.

Assim, entendo que todos os elementos e pressupostos necessários à caracterização da causa de aumento relativa ao repouso noturno neste crime de furto foram devidamente demonstrados pela prova dos autos, especialmente pelo depoimento da testemunha Priscilla da Silva Garcia.

Destaco que a jurisprudência majoritária desta Corte de Justiça e do STJ sinaliza no sentido da possibilidade de aplicação da causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal ao crime de furto qualificado pelo § 4º do mesmo dispositivo legal, posição esta adotada também pelo Supremo Tribunal Federal:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AFASTAMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO. REPOUSO NOTURNO. PRESENÇA. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA. CORRUPÇÃO DE MENOR. COMPROVAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. (...) II. O fato de o veículo furtado estar estacionado em via pública não possui qualquer relevância para a configuração da majorante do art. 155, § 1º, do CP (repouso noturno), a qual visa proteger o patrimônio particular durante período em que a vigilância encontra-se diminuída. III. A causa de aumento do repouso noturno é aplicável tanto na forma simples quanto na forma qualificada de furto. Com efeito, não existe qualquer incompatibilidade entre a mencionada majorante e as qualificadoras do § 4º do art. 155, do CP, pois tais circunstâncias incidem em momentos distintos da aplicação da pena. Precedente do STJ. (...) (Acórdão n. 991772, 20141110064873APR, Relator: ANA MARIA AMARANTE, Revisor: CARLOS PIRES SOARES NETO, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2017, Publicado no DJE: 08/02/2017. Pág.: 85/90) (Grifo nosso.)

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APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PRIVILEGIADO. ABSOLVIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. REINCIDENCIA. REPOUSO NOTURNO. RECURSOS CONHECIDOS PARCIALMENTE E, NESTA PARTE, PROVIDOS PARCIALMENTE. (...) 4. Quanto à causa de aumento referente ao repouso noturno, vê-se que o delito foi praticado após as 21h, portanto, já se encontrava reduzida a vigilância sobre o local. O fato de a vítima tratar-se de estabelecimento comercial não obsta a incidência da causa de aumento do repouso noturno, por configurar circunstância de natureza objetiva que considera apenas o horário do delito. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera a causa de aumento prevista no artigo 155, § 1º, do Código Penal (repouso noturno) compatível também com o furto qualificado. (...) (Acórdão n. 988903, 20161210042993APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2016, Publicado no DJE: 23/01/2017. Pág.: 256/293) (Grifo nosso.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 83 DESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Ao contrário do afirmado, a decisão agravada está sim em absoluta consonância com a linha de raciocínio desenvolvida por esta Corte na apreciação do recurso especial representativo da controvérsia 1.193.194/MG, ocasião em que se decidiu pela compatibilidade do privilégio do art. 155, § 2º, do Código Penal com as hipóteses objetivas de furto qualificado. 2. Desse modo, seguindo, mutatis mutandi, a linha do raciocínio jurídico adotado por este Superior Tribunal de Justiça e pela Suprema Corte, verifica-se não haver, também nesta hipótese, incompatibilidade entre o furto qualificado e a causa de aumento relativa ao seu cometimento no período noturno. (...) (AgRg no AREsp 741.482/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 14/09/2015) (Grifo nosso.)

EMENTA Habeas corpus. Penal. Tentativa de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo ( CP, art. 155, § 4º, I, c/c o art. 14, II). Condenação. Incidência da majorante do repouso noturno (CP, art. 155, §

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lº) nas formas qualificadas do crime de furto ( CP, art. 155, § 4º). Admissibilidade. Inexistência de vedação legal e de contradição lógica que possa obstar a convivência harmônica dos dois institutos quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. Entendimento doutrinário e jurisprudencial. Ordem denegada. 1. Não convence a tese de que a majorante do repouso noturno seria incompatível com a forma qualificada do furto, a considerar, para tanto, que sua inserção pelo legislador antes das qualificadoras (critério topográfico) teria sido feita com intenção de não submetê-la às modalidades qualificadas do tipo penal incriminador. 2. Se assim fosse, também estaria obstado, pela concepção topográfica do Código Penal, o reconhecimento do instituto do privilégio ( CP, art. 155, § 2º) no furto qualificado ( CP, art. 155, § 4º)-, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a compatibilidade desses dois institutos. 3. Inexistindo vedação legal e contradição lógica, nada obsta a convivência harmônica entre a causa de aumento de pena do repouso noturno ( CP, art. 155, § 1º) e as qualificadoras do furto ( CP, art. 155, § 4º) quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. 4. Ordem denegada. (HC 130952, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-033 DIVULG 17-02-2017 PUBLIC 20-02-2017) (Grifo nosso.)

Diante do exposto, nego provimento aos Embargos Infringentes.

É como voto.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA - Revisor

Senhor Presidente, por serem tempestivos e próprios, os embargos infringentes devem ser conhecidos.

Cuida-se de embargos infringentes opostos em face do v. acórdão de fls. 211/218, assim ementado:

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"PENAL - FURTO QUALIFICADO -CONCURSO DE AGENTES E USO DE CHAVE MIXA - REPOUSO NOTURNO - DOSIMETRIA.

I. Impossível a absolvição se as provas dos autos indicam a certeza da materialidade e autoria.

II. Para a consumação do furto basta a simples inversão da posse, ainda que por curto espaço de tempo. Precedentes do STJ.

III. O repouso noturno é compatível com o furto qualificado.

IV. Recurso desprovido." (Acórdão n.973431, 20150710285459APR,

Relator: SANDRA DE SANTIS, Revisor: ROMÃO C. OLIVEIRA, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 06/10/2016, Publicado no DJE: 20/10/2016. Pág.: 86/89)

O embargante reclama a prevalência do voto minoritário, que excluiu a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (repouso noturno), ao fundamento de que, no caso concreto, o veículo furtado estava estacionado em via pública. Mesmo que o delito tenha ocorrido durante a madrugada, não seria possível inferir que a vítima estivesse em descanso noturno ou com a vigilância sobre o bem reduzida.

A pena, por conseguinte, foi redimensionada para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além de 28 (vinte e oito) dias-multa, ao mínimo valor.

É o que se lê do voto que proferi, cujos excertos principais estão abaixo transcritos, verbis:

"[...] Passa-se à análise do pleito referente à exclusão da causa especial de aumento do repouso noturno.

Na espécie, a denúncia descreve que o acusado cometeu o crime de furto, mediante uso de chave falsa e concurso de mais uma pessoa, durante a madrugada, de um veículo estacionado em via pública. Por essa razão, entendeu o sentenciante que o réu efetuou o delito valendo-se da reduzida vigilância sobre o bem.

Pois bem, aquele que comete o furto em horário destinado ao repouso

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noturno, o faz certo de que a capacidade de vigilância, tanto dos moradores, como de vizinhos, e até dos agentes responsáveis pela segurança daquela comunidade, encontra-se minimizada. Nesse momento, o agente se vê amparado tanto pela escuridão da noite quanto pela redução do número de pessoas que auxiliam na guarda dos bens alheios.

Colhe-se da doutrina o seguinte entendimento acerca do tema:

O § 1º do art. 155 do Código Penal determina que a pena seja aumentada de um terço se o crime é praticado durante o repouso noturno.

Afirma Hungria que, por meio da majorante do repouso noturno, o Código Penal visa 'única e exclusivamente assegurar a propriedade móvel contra maior precariedade de vigilância e defesa durante o recolhimento das pessoas para o repouso durante a noite' (Hungria, Nélson. Comentários ao código penal, v. VII, p.30).

A doutrina e a jurisprudência se dividem com relação às seguintes situações específicas, que dizem respeito ao lugar onde o crime é praticado, para efeitos de aplicação da causa especial de aumento relativa ao repouso noturno, mencionadas por Luiz Regis Prado: 'a) o lugar precisa ser habitado, com pessoa repousando; b) o lugar não precisar ser habitado; c) os moradores não devem estar acordados; d) não se exige a presença de moradores' (Prado, Luiz Regis, Curso de direito penal brasileiro, v. 2, p. 374). (in Código Penal: comentado. Rogério Greco. 5 ed., Niterói, RJ: Impetus, 2011, p. 415).

E Cezar Roberto Bitencourt acrescenta que:

Com a expressão durante o repouso noturno, por certo, a lei não se refere ao nascer e ao pôr do sol, mas ao período de recolhimento, aquele em que a população deve dormir. Essa circunstância, de natureza puramente sociológica, deve ser analisada, casuisticamente, considerando os hábitos e costumes da localidade onde o fato ocorreu. A existência ou não da majorante é matéria de fato, que deve ser examinada em cada caso concreto. (...)

Não se pode perder de vista dois aspectos fundamentais: a finalidade protetiva da norma e a necessidade de sua interpretação restritiva, como já referimos. Nessa linha, sustentamos a conveniência político-criminal de adotar a primeira opção, qual seja, para se admitir caracterizada a majorante do repouso noturno, é necessário que o lugar seja habitado e se encontre com pessoa repousando. O próprio Nélson Hungria, em seu tempo, já reconhecia que essa agravante não se aplica quando furto é

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praticado em local onde os moradores não se encontram repousando, mas festejando," pois, em tal caso - sustentava Hungria -, desaparece a razão de ser da maior punibilidade ".

Jurisprudência e doutrina dominantes, com acerto, reconhecem a inaplicabilidade da majorante do repouso noturno quando o furto é praticado em lugar desabitado (estabelecimento comercial, por exemplo) ou na ausência de moradores. O acerto dessa orientação reside no fato de que a majorante está diretamente ligada à cessação ou afrouxamento da vigilância. Ora, em lugar desabitado ou na ausência de moradores não pode cessar ou diminuir algo que nem sequer existe. (in Tratado de Direito Penal: volume 3, Cezar Roberto Bitencourt, Saraiva, p.21/22).

Como se vê, o exame da presença desta causa especial de aumento deve ser realizado em conformidade à circunstância do caso sub judice, porquanto a objetividade jurídica do aumento de pena presume descanso da vítima com o consequente arrefecimento de vigilância sobre os bens.

No caso vertente, o furto se deu durante a madrugada, de veículo estacionado em via pública.

Extrai-se, ainda, dos autos, que o proprietário do automóvel sequer foi ouvido na Delegacia ou em Juízo.

Destarte, não é possível inferir que a vítima estivesse em descanso noturno ou com a vigilância sobre o bem reduzida, visto que o carro se encontrava em via pública.

Logo, não há que se falar em redução ou diminuição da vigilância sobre um bem que não está sendo guardado e que se encontra em área pública.

Destarte, pelo exposto linhas volvidas, exclui-se a causa de aumento do § 1º do artigo 155 do Código Penal.

Passa-se, pois, à análise da dosimetria das penas.

A) Em relação ao crime de receptação:

Na primeira fase, a pena-base foi, adequadamente, estabelecida em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, tendo em vista a valoração negativa dos antecedentes criminais (fls. 61, 63, 54 e 71/72) e da personalidade do agente (fls. 66 e 70), nos seguintes moldes:

"(...) O réu tem péssimos antecedentes criminais, conforme registros de fls. 61, 63, 64, 71/72. (...) A personalidade do réu é voltada para a prática de crimes, pois além das condenações mencionadas em seus antecedentes, possui ainda os registros de fls. 66 e 70. (...)

Nesse diapasão, considerando que os antecedentes e a personalidade são

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desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, por entender ser a pena necessária e suficiente para a prevenção e repressão do crime."

Na segunda fase, houve o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e o agravamento, de maneira fundamentada, da reprimenda em 1/5 (um quinto) em virtude de o acusado ser multirreincidente (fls. 62, 68 e 75), de modo que a pena provisória foi, corretamente, fixada em 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão.

No derradeiro estágio, à míngua de quaisquer causas de aumento e/ou diminuição de pena, a reprimenda foi, definitiva e escorreitamente, estabelecida em 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa.

B) Em relação ao crime de furto:

Na primeira fase, a pena-base foi, adequadamente, estabelecida em 3 (três) anos de reclusão, tendo em vista a valoração negativa dos antecedentes criminais (fls. 61, 63, 54 e 71/72), das circunstâncias do crime (emprego de chave falsa) e da personalidade do agente (fls. 66 e 70), nos seguintes moldes:

"O réu tem péssimos antecedentes criminais, conforme registros de fls. 61, 63, 64, 71/72. (...) A personalidade do réu é voltada para a prática de crimes, pois além das condenações mencionadas em seus antecedentes, possui ainda os registros de fls. 66 e 70. (...) As circunstâncias do crime inspiram maior reprovação, à medida que praticado com duas qualificadoras: concurso de pessoas e emprego de chave falsa. Assim, consoante pacífica jurisprudência , avalio negativamente o emprego de chave falsa nesta primeira fase e deixo o concurso de pessoas para qualificar o tipo. (...)

Nesse diapasão, considerando que os antecedentes, a personalidade e as circunstâncias são desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 3 (três) anos de reclusão, por entender ser a pena necessária e suficiente para a prevenção e repressão do crime."

Na segunda fase, em razão da ausência de atenuantes, houve o agravamento, de maneira fundamentada, da reprimenda em 1/5 (um quinto) em virtude de o acusado ser multirreincidente (fls. 62, 68 e 75), de modo que a pena provisória foi, corretamente, fixada em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão.

No derradeiro estágio, à míngua de quaisquer causas de aumento e/ou

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diminuição de pena, a reprimenda resta estabelecida, definitivamente, em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 14 (quatorze) diasmulta.

C) Do concurso de crimes:

Por fim, considerando que os crimes de receptação e de furto qualificado foram praticados em concurso material, somam-se as respectivas penas, resultando o total de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão - a ser cumprida, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal, em regime inicialmente fechado, uma vez que o acusado é reincidente - e 28 (vinte e oito) dias-multa, calculados à razão unitária mínima legal.

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para se afastar da condenação a majorante insculpida no § 1º do artigo 155 do Código Penal e reduzir a pena final imposta a Iranildo Lins Braga para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 28 (vinte e oito) dias-multa, calculados à razão unitária mínima legal.

É o voto. [...]"

Senhor Presidente, o voto que ensejou os presentes embargos infringentes é de minha lavra na qualidade de Revisor da apelação. Ali, ao examinar o apelo, procurei a companhia de Nélson Hungria e outros doutrinadores, entre eles o Bitencourt, para confortar a tese de que a causa de aumento prevista no § 1.º do art. 155 está sujeita a uma interpretação e observância de princípios teleológicos.

Com efeito, se disser, como uma corrente doutrinária ousou fazê-lo, que o legislador escreveu repouso noturno no lugar de horário noturno, chegaríamos facilmente à pobreza do Código. Por quê? O roubo não tem essa causa de aumento. Pratica-se roubo de madrugada, ele não tem uma causa de aumento específico porque foi de madrugada. Então, o Código seria pobre. Para o indivíduo que apenas furtou tem uma causa de aumento de um terço; para o indivíduo que roubou, madrugada adentro, não tem causa de aumento específica, era vinculada ao horário noturno.

Então, entendi que essa corrente doutrinária é a que melhor se compadece com a interpretação teleológica da norma, com a finalidade a que a norma se destina. A que a norma se destina? Destina-se a afastar o perigo. Não é

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aumentar pena de "ladrão de galinha" e nem de assaltante à mão armada que, madrugada adentro, pratica o roubo. Porque senão teria dado para o roubo, teria dado para o crime de dano. Se o indivíduo chegasse e quebrasse esse carro e fosse embora, porque tinha vontade de danificar o carro, o que aconteceria? Ele seria processado por crime de dano. Puro e simples. No roubo, idem. Se ele tivesse encontrado o motorista desligando o carro, tomado à mão armada, poderia até ter praticado um latrocínio, ele não tinha uma causa específica de aumento. Por quê? Porque a busca da finalidade da norma é que dá a interpretação correta, data venia, ao art. 155, § 1º. Qual o perigo que há? O perigo que existe em um furto noturno, pelo conceito que Nélson Hungria e Cezar Roberto Bitencourt vêm delineando, é exatamente proteger a vítima, e até o próprio ladrão. Porque, se um de nós se deparar, madrugada adentro, com um ladrão na sala, não sei o que irá acontecer. Ou o furto pode se converter em roubo ou em morte, mas por legítima defesa. O dono da casa que encontrasse o ladrão na sala, se fosse mais ágil, por certo o mataria. Se o ladrão for mais ágil, e geralmente isso acontece, porque está acordado, desperto, ele mata o dono da casa.

Daí o legislador impôs, para afastar o perigo: coloque-se mais um acréscimo à pena. Isso vem sendo pontificado ao longo do tempo pela melhor doutrina e pela melhor jurisprudência que se encontra. Embora haja duas correntes, a melhor doutrina é aquela que cuida do perigo.

Desde o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo até o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (...) O de São Paulo diz o seguinte: "não caracteriza agravante do repouso noturno - entenda-se causa de aumento - quando a coisa subtraída se encontrava na rua". É a hipótese dos autos. Aqui, sequer o dono do objeto fora encontrado em tempo algum; nem na polícia nem em Juízo. Então, o bem se aproximava de coisa de rua mesmo. O bem estava estacionado na rua.

Diz o Tribunal de Justiça de São Paulo: A mesma só é aplicável quando o furto é cometido em local onde alguém esteja repousando, já que o agravamento da pena decorre de perigo - o que aqui é - exposta pessoalmente a vítima e não os seus bens materiais. (RT 529/321).

No mesmo sentido do Tribunal de alçada da mesma Unidade da Federação o RT 752/607. Outra do mesmo Tribunal de alçada, o RT 507/413. Outra do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, (a fonte está indicada no voto).

Então, vou deixar de citar um a um, para dizer que o furto praticado na via pública não viola a regra básica de repouso noturno cuja exegese reclama a presença do indivíduo, afora o fato de que a desvigilância sobre o automóvel, à noite, não destoa da efetuada durante o dia, salvo limitada segurança oferecida ao

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agente em razão da escuridão. Porém, vem sendo essa tese contestada, ante as modernas técnicas utilizadas na iluminação pública. Furto qualificado pelo repouso noturno inocorre. Pratica furto simples.

Neste caso, não é simples porque ele era qualificado. Então, no tempo em que essa ementa fora editada, a interpretação era feita com rigoroso tecnicismo e se dizia que o § 1.º não pode comandar a autonomia do § 4.º. Se fosse assim, o § 1.º estaria em último lugar, no artigo.

Superando essa parte, até porque não envolve o tema; o tema que estou a dizer é que aqui não ficou demonstrado qualquer perigo para a vítima. O automóvel estava na rua. A vítima nunca foi inquirida, quer em Juízo quer na polícia. Não compareceu. Tenho certeza de que o automóvel não era do ladrão, ele estava realmente subtraído. Isto está correto, houve subtração. Agora, com a qualificadora do repouso noturno, peço vênia a tantos quantos tenham entendimento diverso para continuar sustentando que o repouso noturno, esse acréscimo, reclama essa interpretação baseada no princípio teleológico da norma, dando respostas a estas perguntas: Por que no roubo não tem o aumento pelo repouso noturno? Por que no crime de dano não tem esse acréscimo? Porque, no roubo, o perigo já está presente mesmo, é a ameaça ou a violência; no dano, a norma não quis chegar a tanto; o furto, sim, no ambiente onde alguém está descansando, e não na via pública.

Peço vênia, Senhor Presidente, e diante do que foi exposto, dou provimento aos embargos infringentes e de nulidade.

E é o voto.

A Senhora Desembargadora NILSONI DE FREITAS - Vogal

Senhor Presidente, peço as mais respeitosas vênias ao eminente Relator para acompanhar o não menos eminente Revisor.

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O Senhor Desembargador JESUÍNO RISSATO - Vogal

Senhor Presidente, acompanho o eminente Desembargador Romão C. Oliveira, mas não exatamente pelos mesmos fundamentos.

Entendo que a causa do aumento do repouso noturno só se aplica ao furto simples e não ao furto qualificado. Na lição de Nélson Hungria, o furto agravado pelo repouso noturno seria uma terceira espécie de crime, um tertius, uma conduta mais grave que o furto simples e menos grave que o furto qualificado.

Neste caso concreto, o furto é qualificado e a pena já está dosada bem acima, no dobro do mínimo do furto simples. Não vejo como agravar mais em razão do repouso noturno.

Dou provimento aos embargos para que prevaleça o voto minoritário, com esses fundamentos.

A Senhora Desembargadora ANA MARIA DUARTE AMARANTE - Vogal

Senhor Presidente, no julgamento da apelação, eu, como Vogal, segui a linha de entendimento do Desembargador João Timóteo, considerando presente a majorante em questão.

Apesar dos doutos fundamentos dos votos divergentes, mantenho aquela posição e nego provimento ao recurso.

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O Senhor Desembargador JAIR SOARES - Vogal

Senhor Presidente, conheço bem o local em que ocorreu o fato, Taguatinga, pois lá residi durante muito tempo e fui juiz. Costumo ir a Taguatinga, porque lá tenho amigos. Vou durante o dia e durante a noite. Durante o dia, naquela cidade, não se encontra praticamente lugar nenhum para estacionar, porque estão tomados de veículos estacionados em todos os locais. Onde se pode colocar um veículo há um veículo estacionado. Quando é à noite, a cidade parece deserta. Não se vê veículo nenhum.

Por que as pessoas deixam os carros em via pública durante o dia e não deixam durante a noite? Porque sabem muito como seus veículos ficam vulneráveis e estão sujeitos à ação de meliante durante a noite. Ou seja, não há vigilância durante o período noturno.

Os ladrões - amigos do alheio, no dito popular - aproveitam da menor vigilância durante o período noturno para subtrair veículos. Daí a razão da majorante do § 1º do art. 155 do CP, que aumenta a pena, tendo a menor vigilância que há sobre a coisa durante o repouso noturno, ainda que a coisa (veículo) esteja em via pública.

Se entender que não incide a agravante, fazendo-se interpretação teológica, acredito que os ladrões de veículos vão gostar. Vão aproveitar a noite para fazer as subtrações. É muito mais fácil. Não há ninguém para vigiá-los. A ação deles fica muito facilitada. Não há a vigilância do dono e nem de ninguém.

Por que praticam durante a noite? Porque além de estar fragilizada a vigilância do dono, também não vai contar com os olhos de terceiros que podem estar passando pela rua e ver a ação deles e comunicar a polícia.

Não vejo como afastar a majorante, se o furto é cometido durante a noite, no horário de repouso e em via pública.

Volto a dizer, deixam-se os veículos durante o dia em via pública, porque se sabe que a ação de meliantes é bem menor durante o dia. Aproveitam-se da noite justamente pela facilidade e a falta de vigilância.

Acompanho o relator.

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O Senhor Desembargador DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI - Vogal

Senhor Presidente, peço vênia à divergência para acompanhar o eminente Relator.

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O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE - Vogal

Senhor Presidente, tenho afirmado na Turma - às vezes, voto vencido; às vezes, na boa companhia do Desembargador Romão C. Oliveira - que essa causa de aumento de pena foi estabelecida nos tempos de antanho, quando havia ainda os mitos e crenças da mula sem cabeça, lobisomem. Porque as cidades, em 1940, não tinham essa iluminação feérica dos dias de hoje. Então, a atuação dos amigos do alheio, como diz o Desembargador Jair Soares, era muito facilitada pelas sombras da noite. As cidades literalmente adormeciam.

Todos nós que estudamos o Direito Penal em profundidade sabemos que há muitos dispositivos do Código Penal que caíram em desuso por conta da evolução dos costumes sociais e também do próprio progresso tecnológico, como, por exemplo, o perigo de contágio de moléstia venérea. É incompreensível que uma moléstia venérea hoje, que é facilmente debelada com uma aplicação de despacilina com penicilina, tenha recebido uma tutela especial. Mas, em 1940, o mundo estava ainda convulsionado pela disseminação epidêmica das doenças venéreas ao fim da 1.ª Grande Guerra, quando não havia ainda a sulfa nem os antibióticos. Então, essas doenças causaram muitos males na história da humanidade, mas hoje em dia realmente não há aquela ofensividade própria daqueles tempos.

Portanto, desafio qualquer pessoa a pesquisar na jurisprudência deste Tribunal ou alhures e encontrar algum acórdão tratando desse tema, porque o tipo penal simplesmente caiu em desuso. Assim como, por exemplo, o abandono de recémnascido por motivo de honra, para não passar a vergonha de conceber o filho fora do matrimônio ou em uma relação adulterina. Desafio, também, qualquer pessoa a localizar um único acórdão, neste ou em outros Tribunais, a respeito desse tema, que, digamos assim, já foi objeto da primeira grande novela da televisão brasileira, "O Direito de Nascer", numa época em que ter um filho fora do casamento infligia à mulher fortes privações. Era verdadeiramente estigmatizada como mulher de vida fácil, e isso a levava a esconder a gravidez para, quando o filho nascesse, entregar num convento ou deixar na porta de uma igreja. É indiscutível que esses tipos penais estão fora do contexto atual do mundo moderno. Não há mais as sombras da noite, assustadoras...

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O Senhor Desembargador JAIR SOARES - Vogal

Desembargador George Lopes Leite, permita-me uma observação. Acredito que V. Exa. deixa seus veículos - a Mercedes e a BMW -estacionados durante o dia sem qualquer preocupação na frente da sua casa. Mas não acredito que V.Exa. tenha coragem de deixá-los pernoitar na rua, com toda a iluminação que existe na rua onde V.Exa. reside. Se deixar, ao certo, será surpreendido com a ação de ladrões, que aproveitam a noite para arrombar e subtrair veículos.

O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE - Vogal

Desembargador Jair Soares, é sempre um prazer ser aparteado por V. Ex.a, mas digo que já deixei o carro pernoitar na rua, porque lá todas as casas têm o sistema de monitoramento por vídeo.

Mas o problema é que realmente esse tipo penal está a reclamar uma interpretação, porque a sua concepção remonta aos tempos idos, e hoje já não há mais tantas facilidades de agir protegido pelas sombras da noite.

A matéria já está estratificada no pensamento de cada um, então não vou insistir nessa linha de argumentação.

Peço vênia a quem entende no sentido contrário para acompanhar o eminente Revisor no seu voto divergente.

A Senhora Desembargadora SANDRA DE SANTIS - Vogal

Senhor Presidente, peço vênia ao eminente Revisor para acompanhar o Relator.

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O Senhor Desembargador SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS - Vogal

Com o eminente Relator, pedindo vênia.

D E C I S Ã O

NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS. MAIORIA. VENCIDOS OS DESEMBARGADORES ROMÃO C. OLIVEIRA, NILSONI DE FREITAS, JESUINO RISSATO E GEORGE LOPES LEITE

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