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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

1ª Câmara Cível

Publicação

Publicado no DJE : 26/09/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.

Julgamento

3 de Setembro de 2018

Relator

ROBERTO FREITAS

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-DF__07160474620178070000_ec8c1.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 1ª Câmara Cível

Processo N. CONFLITO DE COMPETÊNCIA 0716047-46.2017.8.07.0000

SUSCITANTE (S) JUÍZO DA VIGESIMA QUARTA VARA CIVEL DE BRASILIA

JUÍZO DA VARA CÍVEL, DE FAMÍLIA E DE ÓRFÃOS E SUCESSÕES DO SUSCITADO (S) NÚCLEO BANDEIRANTE e JUÍZO DA OITAVA VARA DA FAZENDA

PÚBLICA DO DF

Relator Desembargador ROBERTO FREITAS

Acórdão Nº 1122775

EMENTA

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. FORO DE DOMICÍLIO DO

CONSUMIDOR. COMPETÊNCIA ABSOLUTA. CONFLITO CONHECIDO E ACOLHIDO

1. No âmbito das demandas consumeristas, quando o consumidor propõe a demanda, a competência do seu domicílio é relativa, nos moldes do art. 101, do Código de Defesa do Consumidor, motivo pelo

qual não pode ser reconhecida de ofício pelo Juízo.

2. Em se tratando de relação de consumo, a facilitação da defesa dos direitos do consumidor deve ser

observada, podendo este optar pelo foro de seu domicílio. Nesse caso, aplica-se o art. 25 da Lei de

Organização Judiciária do Distrito Federal que assim estabelece: “Compete ao Juiz da Vara Cível

processar e julgar feitos de natureza cível ou comercial, salvo os de competência das Varas

especializadas”.

3. Conflito conhecido e acolhido para declarar competente o Juízo da Vara Cível, de Família e de

Órfãos e Sucessões do Núcleo Bandeirante

ACÓRDÃO

Federal e dos Territórios, ROBERTO FREITAS - Relator, ALVARO CIARLINI - 1º Vogal, FÁBIO EDUARDO MARQUES - 2º Vogal, ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO - 3º Vogal, FLAVIO

ROSTIROLA - 4º Vogal, ANGELO PASSARELI - 5º Vogal, GILBERTO DE OLIVEIRA - 6º Vogal, FÁTIMA RAFAEL - 7º Vogal, MARIA DE LOURDES ABREU - 8º Vogal, GETÚLIO MORAES

OLIVEIRA - 9º Vogal, ROMEU GONZAGA NEIVA - 10º Vogal, LEILA ARLANCH - 11º Vogal,

GISLENE PINHEIRO - 12º Vogal e RÔMULO DE ARAÚJO MENDES - 13º Vogal, sob a

Presidência do Senhor Desembargador SEBASTIÃO COELHO, em proferir a seguinte decisão:

CONHECER E DECLARAR COMPETENTE O JUÍZO SUSCITADO. MAIORIA, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 03 de Setembro de 2018

Desembargador ROBERTO FREITAS

Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de conflito negativo de competência suscitado pelo Juízo da 24ª Vara Cível de Brasília em

face do Juízo da Vara Cível de Família e de Órfãos e Sucessões do Núcleo Bandeirante e do Juízo da Oitava Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do Mandado de Segurança n.

0002088-16.2017.8.07.0011, proposto por ARTUR REZENDE DA SILVA contra DYNABYTE

INFORMÁTICA LTDA.

A ação mandamental foi distribuída à Vara Cível de Família, Órfãos e Sucessões do Núcleo

Bandeirante, para onde a petição inicial foi endereçada e circunscrição na qual o Impetrante reside. O Magistrado da aludida Vara que concedeu liminar e declinou da competência para o Juízo Fazendário.

O processo foi redistribuído à 8ª Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal, que, por sua vez,

alegando não se tratar de matéria de sua competência, declinou, assim, a competência para uma das

Varas Cíveis de Brasília. O processo foi, então, distribuído para 24ª Vara de Cível da Circunscrição

Judiciária de Brasília, a qual suscitou o presente conflito de competência.

O Juízo Suscitante sustenta que não era o caso de redistribuição aleatória a uma vara cível de Brasília, visto que a ação já havia sido distribuída aleatoriamente à Vara Cível de Família, Órfãos e Sucessões do Núcleo Bandeirante, que assim perenizou-se como Juízo Natural, sendo nova redistribuição

aleatória uma violação do princípio do Juízo Natural.

Ao admitir o conflito, esta Relatoria designou o Juízo Suscitante para resolver, em caráter provisório, eventuais medidas urgentes (ID 3143287 - Pág. 1) e determinou a apresentação de informações pelos Juízos Suscitados.

O Juízo Suscitado, da 8º Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal Vara Cível de Brasília, prestou informações (ID 3206838 - Págs. 1/2), aduz que a competência reservada às varas da fazenda pública do Distrito Federal é aquela definida expressamente no art. 26 da Lei de Organização Judiciária e a

autoridade coatora, apesar de desenvolver suas atividades por delegação, não se enquadra dentre

aquelas descritas no inciso III do artigo supracitado, o que afasta a competência deste juízo para a

apreciação da causa.

O Juízo da Vara Cível, de Família e de Órfãos e Sucessões do Núcleo Bandeirante reafirmou sua

incompetência (ID 3424666 - Págs. 1/3).

Juízo da Vara Cível, de Família e de Órfãos e Sucessões do Núcleo Bandeirante, por entender se tratar de relação de consumo e a facilitação da defesa do consumidor deve ser observada, podendo este,

portanto, optar pelo foro de seu domicílio.

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador ROBERTO FREITAS - Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do conflito.

Cuida-se de conflito negativo de competência suscitado pelo Juízo da 24ª Vara Cível de Brasília em

face do Juízo da Vara Cível de Família e de Órfãos e Sucessões do Núcleo Bandeirante e do Juízo da Oitava Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do Mandado de Segurança n.

0002088-16.2017.8.07.0011, proposto por ARTUR REZENDE DA SILVA contra DYNABYTE

INFORMÁTICA LTDA, foi distribuído inicialmente para a Vara Cível De Família, Órfãos e

Sucessões do Núcleo Bandeirante, que declinou sua competência, por entender tratar-se de matéria de ordem pública, para a 8ª Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal, que, por sua vez, alegando não se tratar de matéria de sua competência, determinou a redistribuição aleatória para uma das Varas

Cíveis de Brasília. Por fim, a ação foi distribuída para a 24ª Vara de Cível da Circunscrição Judiciária de Brasília.

O incidente em exame visa solucionar a controvérsia acerca da competência para processar e

julgar o mandando de segurança impetrado por ARTUR REZENDE DA SILVA em face da

DYNABYTE INFORMÁTICA LTDA objetivando, em suma, garantir sua matrícula em

estabelecimento que ofereça o EJA – Educação de Jovens e Adultos, condenando o Impetrado

na obrigação de fazer, consistente em aplicar as provas de conclusão do ensino médio e expedir o respectivo certificado de conclusão, a fim possibilitar a sua matrícula em universidade, eis que aprovado em vestibular.

O art. 26 da Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal estabelece a competência do Juiz da

Vara de fazenda Pública. Confira-se:

Art. 26. Compete ao Juiz da Vara da Fazenda Pública processar e julgar:

I – os feitos em que o Distrito Federal ou entidades de sua administração descentralizada, inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista de que participe, forem autores, réus, assistentes, litisconsortes, intervenientes ou oponentes, excetuados os de falência e acidentes de trabalho;

II – as ações populares que interessem ao Distrito Federal e às entidades de sua administração

descentralizada;

Trata-se de mandado de segurança impetrado em face de instituição particular de ensino. Portanto a

presente ação não se amolda às hipóteses discriminadas taxativamente na aludida Lei, porquanto a

instituição particular de ensino não integra a Administração Pública centralizada e descentralizada do Distrito Federal.

Destaque-se que o fato de a DYNABYTE INFORMÁTICA LTDA integrar o Sistema de Ensino do

Distrito Federal não atrai a competência da Vara de Fazenda Pública.

No caso em apreço, de um lado está o Impetrante, ARTUR REZENDE DA SILVA, usuário dos

serviços educacionais prestados pela Impetrada, de forma que se enquadra no conceito de destinatário final do produto, tal como previsto no art. do CDC, do outro lado figura a DYNABYTE

INFORMÁTICA LTDA, prestadora de serviços educacionais, portanto, fornecedora nos termos do

disposto no art. do CDC. Logo, verifica-se haver relação jurídica de consumo entre as partes.

Tendo sido o consumidor quem propôs a demanda, e se tratando de competência territorial, o foro de seu domicílio é considerado como de competência relativa, motivo pelo qual não pode ser reconhecida de ofício pelo Juízo.

Em decorrência da natureza relativa da competência, a incompetência territorial não pode ser

conhecida de ofício, devendo a parte interessada arguí-la por meio dos mecanismos processuais

próprios, o que não ocorreu. Nesse sentido é a Súmula n. 33 do Superior Tribunal de Justiça: “A

incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”.

A propósito, destaco os seguintes precedentes desta Câmara:

PROCESSO CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE RESCISÃO

CONTRATUAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA.

DECLINAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. ENUNCIADO N.º 33 DA SÚMULA DO STJ.

FLEXIBILIZAÇÃO. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA REJEITADO.

1. O foro do domicílio do consumidor, seja ele Autor (art. 101, I, CDC) ou Réu (arts. 46, caput, e 47, caput e § 1º, CPC), é o competente para o processamento de demandas de consumo e, apesar de ser o caso de competência relativa, pois definidos a partir do critério territorial, receberá tratamento de

competência absoluta, uma vez que as disposições previstas no CDC são de ordem pública.

2. Aregra contida no enunciado n.º 33 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça de que a

competência relativa não pode ser declarada de ofício deve ser flexibilizada para prestigiar a norma de proteção do consumidor ocupante do polo passivo da demanda.

3. Conflito de Competência rejeitado. Declarado competente o Juízo Suscitante - 1ª Vara Cível da

Circunscrição Judiciária de Águas Claras. Maioria.

(Acórdão n.1075698, 07001097420188070000, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Relator

Designado:MARIA DE LOURDES ABREU 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 20/02/2018,

Publicado no DJE: 17/05/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso)

1. Acompetência do foro do domicílio do consumidor é uma faculdade atribuída pelo legislador ao

hipossuficiente para a facilitação de sua defesa em juízo, cabendo somente a ele escolher a utilização da regra protetiva.

2. Aincompetência relativa não pode ser declarada de ofício (Súmula nº. 33 do STJ). 3. Segundo

dispõe o art. 43 do CPC, perpetua-se a jurisdição no momento da propositura da ação, sendo

irrelevantes posteriores modificações de fato e de direito, ressalvadas alterações de competência

absoluta.

4. Conflito admitido para declarar competente o Juízo suscitado.

(Acórdão n.1081602, 07154585420178070000, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA 1ª Câmara

Cível, Data de Julgamento: 06/02/2018, Publicado no DJE: 15/03/2018. Pág.: Sem Página

Cadastrada.) (grifo nosso)

Ademais, o art. , VIII do CDC, como norma cogente, garante ao consumidor a facilitação do acesso à prestação jurisdicional, sob a designação de "facilitação da defesa de seus direitos", cabendo ao Juiz atuar de ofício para obstar o desrespeito a essa norma de ordem pública, que visa igualar o

consumidor, parte hipossuficiente, perante o fornecedor, figura mais forte na relação jurídica.

Confira-se:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele

hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

No caso em apreço, com razão ao Juízo suscitante, uma vez que em se tratando de relação de

consumo, a facilitação da defesa do consumidor deve ser observada, podendo este, portanto, optar

pelo foro de seu domicílio. Nesse caso, aplica-se o art. 25 da Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal, assim dispõe: “Compete ao Juiz da Vara Cível processar e julgar feitos de natureza cível ou

comercial, salvo os de competência das Varas especializadas”.

Destaco que, no caso em apreço, o Impetrante da demanda tem domicílio na SMPW Q. 3, CJ. 6, Lote 05, Casa F - Núcleo Bandeirante, endereço declinado na petição inicial do mandado de segurança.

Assim, revela-se competente para julgar a presente ação o Juízo da Vara Cível, de Família e de Órfãos e Sucessões do Núcleo Bandeirante, foro de domicílio do Impetrante.

Nesse sentido, destaco os seguintes julgados desta Câmara:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONSUMIDOR COMO AUTOR DA DEMANDA. FORO DE DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR. COMPETÊNCIA RELATIVA.

2. Nas relações jurídicas de consumo, nas situações em que o consumidor for o autor, a competência do foro de seu domicílio é relativa, não podendo ser reconhecida de ofício pelo Juízo, sem que tenha havido a necessária exceção formal dilatória manejada pela parte interessada.

3. Conflito acolhido para declarar competente o Juízo da Primeira Vara Cível de Taguatinga-DF.

(Acórdão n.1089766, 07027226720188070000, Relator: ALVARO CIARLINI 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 18/04/2018, Publicado no DJE: 27/04/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo

nosso)

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO - AÇÃO AJUIZADA PELO

CONSUMIDOR. ESCOLHA LIVRE. COMPETÊNCIA RELATIVA. DECLINAÇÃO DE OFÍCIO

PELO MAGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO.

1. Se o consumidor é o autor da ação, a competência é relativa, pois o CDC, em seu art. 101, inciso I, conferiu-lhe a prerrogativa de escolher onde propor a ação, podendo ajuizá-la em seu próprio

domicílio, no foro geral do domicílio do fornecedor, ou até mesmo no foro de eleição, quando

pactuado no contrato, de acordo com sua própria conveniência. 2. A facilitação de defesa do

consumidor foi um princípio criado em seu benefício, seria um contrassenso admiti-lo como

fundamento para permitir a aplicação de uma regra que lhe prejudicaria, qual seja, a possibilidade

de declínio, de ofício, da competência do foro por ele escolhido.

3. É vedado ao juiz exercer o controle ex officio de competência relativa, em demanda ajuizada pelo próprio consumidor, ainda que em foro diverso do seu domicílio.

5. DECLAROU-SE A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO.

(Acórdão n.1069286, 07157859620178070000, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO 1ª

Câmara Cível, Data de Julgamento: 23/01/2018, Publicado no DJE: 08/03/2018. Pág.: Sem Página

Cadastrada.) (grifo nosso)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. DECLÍNIO DE

COMPETÊNCIA EM PROL DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE.

1. Com supedâneo no § 3º do artigo 63 do Código de Processo Civil de 2015, “antes da citação, a

cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que

determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu”.

2. Essa faculdade baseia-se no princípio da facilitação da defesa dos direitos do consumidor,

insculpido no art. , VII, do CDC, e também no art. 51, XV, do mesmo dispositivo legal.

3. Destarte, reputada abusiva a cláusula de eleição de foro, escorreita a decisão do juízo suscitado

que declinou de ofício da competência em prol do domicílio da parte requerida.

4. Conflito de competência admitido para declarar a competência do Juízo Suscitante.

(Acórdão n.1041110, 07084624020178070000, Relator: LEILA ARLANCH 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 22/08/2017, Publicado no DJE: 28/08/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo

nosso)

COMPETENTE o Juízo Suscitado da Vara Cível, de Família e de Órfãos e Sucessões do Núcleo

Bandeirante para processar e julgar o processo n. 0712301-73.2017. 2017.8.07.0018.

É como voto.

O Senhor Desembargador ALVARO CIARLINI - 1º Vogal

Senhora Presidente,

Inicialmente, convém destacar que o presente conflito de competência se estabelece em razão

da impetração de mandado de segurança contra ato emanado de dirigente de instituição de ensino

particular.

Nesse contexto, ainda que em obiter dictum, deve ser feita a análise dos atributos do serviço de “educação”, de acordo com as disposições constantes do “Título da Ordem Social” da Constituição

Federal. Nesse sentido, observa-se o seguinte excerto extraído da obra de Diogo de Figueiredo[1]:

“O Direito Administrativo da Educação abrange três classes de atividades: a de polícia, a de

ordenamento social e a de fomento público da educação, identificadas na Constituição Federal e no

conjunto de leis infraconstitucionais sobre educação e ensino.

A Constituição, na linha do princípio geral da liberdade de conhecimento e comunicação (art. 5.º, IX), assegura o princípio setorial da liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar a arte e o saber

(art. 206, II), acrescentando o do pluralismo democrático (art. 206, III), tanto das ideias como das

instituições que se voltam a essas atividades, como misteres humanos da mais alta transcendência.

As liberdades asseguradas na Carta Política não são, contudo, absolutas: o ensino é livre, desde que atendidas condições legais estabelecidas pelas funções de polícia e de ordenamento social, o que representa, em conjunto, o cumprimento de normas gerais para a educação nacional,

estabelecidas em lei, que prescrevem as necessárias autorização e avaliação da qualidade do

ensino pelo Poder Público ( CF, art. 209, I e II).

Educação e ensino, como utilizados pela legislação, são conceitos distintos: a educação é gênero do

qual o ensino é espécie. A educação visa ao homem como um todo, considerado o seu

aperfeiçoamento físico, intelectual e moral, enquanto ensino visa, especificamente, à transmissão do

conhecimento. (Ressalvam-se os grifos).”

Nessa esteira, verifica-se que o art. 209 da Constituição Federal prescreve que o ensino será

livre aos particulares, diante do atendimento dos respectivos critérios contidos nas normas gerais de

educação (fundamentalmente a Lei de Diretrizes e Bases da Educação - Lei nº 9.394/1996), desde que devidamente autorizadas e fiscalizadas pelo Poder Público, em verdadeiro exercício do poder de

polícia da Administração.

autorizada pelo Poder Público, sujeita ao poder de polícia da Administração.

A autorização do poder público para que o particular preste serviços educacionais não pode ser

confundida, em absoluto, com a delegação de atribuições públicas ou de serviço público. Essas

atividades, convém insistir, são exercidas livremente pelos particulares, diante do preenchimento de

determinados requisitos substanciais e formais e fiscalizadas pela Administração Pública.

Nesse sentido, é clara a lição de Lucas Rocha Furtado [2], que pode ser assim sintetizada:

“Ao dispor sobre as formas indiretas de que pode valer-se o poder público para delegar a prestação de serviços públicos, a Constituição Federal, em seu art. 175, faz referência tão somente às concessões e às permissões de serviço público. No art. 21, incisos XI e XII, do texto constitucional, ao contrário, é feita referência às concessões, permissões e autorizações.

A pergunta a ser feita consiste em saber se, além das concessões e permissões, as autorizações

também se prestam para delegar a particulares a incumbência da prestação de serviços públicos.

A resposta não é das mais fáceis. A rigor, a concessão e a permissão têm natureza e objetivo diversos da autorização. Os dois primeiros são mecanismos de que se vale o poder público, como visto ao

longo deste capítulo, para delegar serviços públicos a particulares, a fim de que estes os explorem em caráter empresarial. Ademais, a relação estabelecida entre o poder concedente e o concessionário (ou permissionário) é de natureza eminentemente pública, sendo impostos a este último uma série de

obrigações relativamente ao serviço a ser prestado, como o da universalidade, continuidade,

modicidade tarifária etc.

A autorização não tem esse propósito. Ela não se presta para transferir a particulares a

incumbência da prestação de serviços públicos. A autorização constitui manifestação do poder

de polícia do Estado. Por meio do poder de polícia, o poder público condiciona o exercício de

bens, direitos e atividades particulares à observância de algumas exigências ou condicionantes

em benefício da própria sociedade. Não se fala, assim, que a natureza do regime do serviço

prestado pelo autorizatário seja pública.

(omissis)

A fim de distinguir corretamente a autorização da permissão e da concessão, podemos comparar a

atividade de táxi com o transporte coletivo de passageiros feito por ônibus. No primeiro caso, do táxi, o taxista explora atividade privada. Teoricamente, qualquer particular poderia utilizar seu veículo

privado e fazê-lo funcionar como lotação. Em nome do bem-estar da própria população — imagine

como ficaria ainda mais comprometido o trânsito em nossas cidades se qualquer cidadão pudesse

fazer funcionar seu veículo como lotação —, o exercício dessa atividade privada é condicionado à

obtenção de uma autorização pelo poder público municipal. Situação diversa se verifica com o

transporte coletivo urbano de passageiros, que nos termos da Constituição Federal se trata de serviço a ser prestado à população pelos próprios Municípios. Temos, neste segundo caso, serviço cujo titular é o poder público que poderia prestá-lo diretamente ou por meio de permissão ou concessão de serviço público. Na maioria dos Municípios brasileiros, é utilizado o instituto da permissão para delegar a

prestação desse serviço a empresas privadas.

(omissis)

A autorização constitui, portanto, instrumento para o exercício do poder de polícia do Estado.

Por meio dela são definidas as condições para o exercício de atividades privadas ."(Ressalvam-se os grifos)

Nessa esteira, convém ainda não olvidar da correta lição da professora Maria Sylvia Zanella Di

Pietro, que didaticamente procede à distinção entre as modalidades de autorização administrativa que constam no ordenamento jurídico pátrio[3]:

“No direito brasileiro, a autorização administrativa tem várias acepções:

1. Num primeiro sentido, designa o ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos.

Exemplo dessa hipótese encontra-se na Constituição Federal, quando atribui à União competência

para autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico (art. 21, VI) e para autorizar a

pesquisa e lavra de recursos naturais (art. 176, §§ 1º, 3º e 4º); outro exemplo é o da autorização para o porte de arma, que a Lei das Contravencoes Penais (Decreto-lei nº 3.688, de 3-10-1941) denomina

impropriamente de licença (art. 19).

Nesse sentido, a autorização abrange todas as hipóteses em que o exercício de atividade ou a prática

de ato são vedados por lei ao particular, por razões de interesse público concernentes à segurança, à

saúde, à economia ou outros motivos concernentes à tutela do bem comum. Contudo, fica reservada à Administração a faculdade de, com base no poder de polícia do Estado, afastar a proibição em

determinados casos concretos, quando entender que o desempenho da atividade ou a prática do ato

não se apresenta nocivo ao interesse da coletividade. Precisamente por estar condicionada à

compatibilidade com o interesse público que se tem em vista proteger, a autorização pode ser

revogada a qualquer momento, desde que essa compatibilidade deixe de existir.

2. Na segunda acepção, autorização é o ato unilateral e discricionário pelo qual o Poder Público

faculta ao particular o uso privativo de bem público, a título precário.

Trata-se da autorização de uso.

3. Na terceira acepção autorização é o ato administrativo unilateral e discricionário pelo qual o Poder Público delega ao particular a exploração de serviço público, a título precário. Trata-se de autorização de serviço público. Essa hipótese está referida, ao lado da concessão e da permissão, como

modalidade de delegação de serviço público de competência da União. Até a 17ª edição, vínhamos

entendendo que a autorização não existe como forma de delegação de serviço prestado ao público,

porque o serviço é prestado no interesse exclusivo do autorizatário. A partir da 18ª edição, esse

entendimento foi reformulado. Os chamados serviços públicos autorizados, previstos no artigo 21, XI e XII, da Constituição Federal, são de titularidade da União, podendo ou não ser delegados ao

particular, por decisão discricionária do poder público; e essa delegação pode ser para atendimento de necessidades coletivas, com prestação a terceiros (casos da concessão e da permissão), ou para

execução no próprio benefício do autorizatário, o que não deixa de ser também de interesse público. A essa conclusão chega-se facilmente pela comparação entre os serviços de telecomunicações,

energia elétrica, navegação aérea e outros referidos no artigo 21, XI e XII, com os serviços não

exclusivos do Estado, como educação e saúde. Estes últimos, quando prestados pelo Estado, são

serviços públicos próprios; quando prestados por particular, são serviços públicos impróprios, porque abertos à iniciativa privada por força da própria Constituição; no primeiro caso, existe autorização de serviço público; no segundo, existe autorização como ato de polícia.

Pode-se, portanto, definir a autorização administrativa, em sentido amplo, com o ato

administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao

particular o uso de bem público (autorização de uso), ou a prestação de serviço público

(autorização de serviço público), ou o desempenho de atividade material, ou a prática de ato

que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos (autorização como ato de polícia).”

(Ressalvam-se os grifos).

Como se vê, a prestação de serviços educacionais configura uma modalidade de atividade

qualificada como “serviço público impróprio”. De acordo com a insigne autora acima citada, o

empreendimento que resulta dessa possibilidade não se ajusta ao significado jurídico de “serviço

público”. Nessa esteira, Di Pietro[4] ainda pontua que:

“Essa classificação foi feita originariamente por Arnaldo de Valles e divulgada por Rafael Bielsa (cf. Cretella Júnior, 1980;50).

Para esses autores, serviços públicos próprios são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa diretamente (por meio de seus agentes) ou indiretamente (por meio de concessionários e permissionários). E serviços públicos impróprios são os que, embora

atendendo também a necessidades coletivas, como os anteriores, não são assumidos nem executados

pelo Estado, seja direta ou indiretamente, mas apenas por ele autorizados, regulamentados e

fiscalizados; eles correspondem a atividades privadas e recebem impropriamente o nome de

serviços públicos, porque atendem a necessidades de interesse geral; vale dizer que, por serem

atividades privadas, são exercidas por particulares, mas, por atenderem a necessidades

coletivas, dependem de autorização do Poder Público, sendo por ele regulamentadas e

fiscalizadas; ou seja, estão sujeitas a maior ingerência do poder de polícia do Estado.

Na realidade, essa categoria de atividade denominada de serviço público impróprio não é

serviço público em sentido jurídico, porque a lei não atribui ao Estado como incumbência sua

ou, pelo menos, não a atribui com exclusividade; deixou-as nas mãos do particular, apenas

submetendo-a a especial regimento jurídico, tendo em conta a sua relevância. ” (Ressalvam-se os grifos)

Conclui-se, então, de acordo com as diretrizes doutrinárias e normativas acima transcritas, que

o ensino, quando prestado por particulares, não decorre, em absoluto, de delegação de serviço público ou de atribuição pública. Os diretores de estabelecimentos privados de ensino, por sua vez, atuam com significativa liberdade dentro dos limites estabelecidos legalmente pelo Poder Público, tudo a

depender da prévia autorização à instituição de ensino.

"Art. 10. Os Estados incumbir-se-ão de:

(omissis)

IV - autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das

instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino;"

Nesse contexto, o art. 12 da Lei nº 9.394/1996 prescreve um rol de atribuições para as

instituições de ensino, instituindo um modelo autônomo em relação a essas instituições, relativamente ao exercício das atividades educacionais. Atente-se à literalidade do dispositivo legal mencionado:

"Art. 12. Os estabelecimentos de ensino, respeitadas as normas comuns e as do seu sistema de ensino, terão a incumbência de:

I - elaborar e executar sua proposta pedagógica;

II - administrar seu pessoal e seus recursos materiais e financeiros;

III - assegurar o cumprimento dos dias letivos e horas-aula estabelecidas;

IV - velar pelo cumprimento do plano de trabalho de cada docente;

V - prover meios para a recuperação dos alunos de menor rendimento;

VI - articular-se com as famílias e a comunidade, criando processos de integração da sociedade com a escola;

VII - informar pai e mãe, conviventes ou não com seus filhos, e, se for o caso, os responsáveis legais, sobre a frequência e rendimento dos alunos, bem como sobre a execução da proposta pedagógica da

escola;

VIII – notificar ao Conselho Tutelar do Município, ao juiz competente da Comarca e ao respectivo

representante do Ministério Público a relação dos alunos que apresentem quantidade de faltas acima

de cinquenta por cento do percentual permitido em lei."

Assim, é elementar que a atuação dos dirigentes de instituições de ensino não consiste em

exercício de atribuições públicas delegadas, o que afasta o presente caso da hipótese de cabimento de mandado de segurança, de acordo com a disposição expressa, a contrario sensu, prevista no art. , § 1º, da Lei nº 12.016/2009.

Aliás, é inegável a relevância pública da atividade exercida pelas instituições de ensino. No

entanto, apesar de tratar-se de empreendimento de relevante interesse público, isso não consubstancia, nem de longe, motivo relevante para o manejo do remédio jurídico constitucional ora em exame, que pode ser objeto de impetração, não é demais insistir, somente nas hipóteses previstas no art. , incisos LXIX e LXX, da Constituição da Republica, observado o procedimento sumário especial previsto na Lei nº 12016/2009.

O art. , § 1º, da Lei nº 12.016/2009, como justificativa para o implemento dos requisitos

hábeis à impetração, é taxativo ao exigir que o ato considerado ilegal ou praticado com abuso de

poder seja praticado por autoridade no exercício de atribuição pública. No caso das entidades de

ensino, conforme já demonstrado, os atos praticados pelos seus dirigentes não contém nenhum

resquício sequer de atribuição pública, nem decorrem de eventual delegação de poder público, pois

estão circunscritos ao mero âmbito da autorização concedida pela Administração.

Quanto ao ponto, aliás, é notória a reinante confusão generalizada sobre o tema, valendo dar

destaque, uma vez mais, às lúcidas lições da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro a respeito da a ressalva de que, embora a jurisprudência venha admitindo o mandado de segurança contra atos de (

pseudo) “autoridades” de estabelecimentos particulares de ensino, essa hipótese decorre limpidamente do trivial exercício de funções autorizadas e não delegadas[5], senão vejamos:

“Quanto ao primeiro requisito, considera-se ato de autoridade todo aquele que for praticado por

pessoa investida de uma parcela de poder público. Esse ato pode emanar do Estado, por meio de seus agentes e órgãos ou de pessoas jurídicas que exerçam funções delegadas. Isto quer dizer que abrange atos praticados pelos órgãos e agentes da administração direta e da indireta (autarquias, fundações,

empresas públicas, sociedades de economia mista, concessionárias e permissionárias de serviços

públicos). E abrange também atos emanados de particulares que ajam por delegação do Poder Público. É o que decorre do próprio preceito constitucional, que fala em ilegalidade ou abuso de poder

praticado por “autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de Poder

Público.

Com relação às entidades particulares, cabe mandado de segurança quando atuem por

delegação e nos limites da delegação; quando exerçam atividades que nada têm a ver com essa

delegação, não cabe o mandado de segurança. Além disso, se exercerem atividades autorizadas, com base no poder de polícia do Estado, que não se inserem entre as atividades próprias do

Poder Público, também não cabe essa medida. É o que o ocorre com os serviços de táxi,

hospitais particulares, estabelecimentos bancários, companhias de seguro . (omissis)

A esse propósito, a jurisprudência tem admitido mandados de segurança contra agentes de: 1.

estabelecimentos particulares de ensino, embora exerçam funções apenas autorizadas e não

delegadas pelo Poder Público (acórdãos in RT 496/77, 497/69. 498/84, 502/55);” (Ressalvam-se os

grifos)

Assim, é irrefutável, no caso em análise, que o ato perpetrado pelo impetrado ocorreu apenas

no âmbito estrito do exercício de gestão da atividade de ensino. Trata-se de ato praticado dentro da

esfera da liberdade de seu dirigente e, ainda que fosse ilegal, em tese, não poderia ser combatido pelo presente remédio jurídico constitucional.

Aliás, mesmo se assim não fosse, convém desde já anotar não se tratar da hipótese a

ocorrência de ato ilegal, praticado com abuso de poder, por autoridade no exercício de atribuições

públicas.

termos do art. 10 da Lei nº 12.016/2009.

Feitas as necessárias observações a respeito do tema de fundo, que importa à competência

jurisdicional, verifica-se, nos termos do art. 26, inc. I, da Lei nº 11.697/2008, queo Juízo da Vara da

Fazenda Pública do Distrito Federal é o competente para apreciar as ações de mandado de segurança"contra atos de autoridade do Governo do Distrito Federal e de sua administração descentralizada".

Portanto, em tese, sejam os atos de império da Administração Pública, ou aqueles delegados por ato

administrativo ou pela lei, na hipótese de delegação advinda da esfera de poder do Distrito Federal,

ressalvada a competência do próprio Tribunal de Justiça, a competência será sempre dos Juízos das

Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal, valendo ressaltar que nos casos de inexistência dessa

delegação a consequência é a denegação da ordem, pela inadequação da via eleita, mas não a remessa dos autos a uma Vara Cível.

Observe-se, por oportuno, a disciplina normativa contida no art. 1º, § 1º, da Lei nº

12.016/2009:

"Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que

categoria for e sejam quais forem as funções que exerça

§ 1º - Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas

ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições."

A respeito desse tema, atente-se às judiciosas lições do saudoso administrativista Hely Lopes

Meirelles :

“A competência para julgar mandado de segurança se define pela categoria da autoridade coatora e

pela sua sedefuncional. Normalmente, a Constituição da Republica e as leis de organização judiciária especificam essa competência”.[6]

Em relação aos atos de gestão, Hely Lopes Meireles define ainda que:

“Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Tal ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. Esses atos serão sempre de administração, mas nem sempre administrativos típicos, principalmente quando bilaterais, de alienação, oneração ou aquisição de bens, que se igualam aos do Direito Privado, apenas antecedidos de formalidades

administrativas para sua realização (autorização legislativa, licitação, avaliação etc.). Tais atos, desde que praticados regularmente tornam-se vinculantes, geram direitos subjetivos e permanecem

imodificáveis pela Administração, salvo quando precários por sua própria natureza.

O Estado, como já vimos precedentemente (cap. II) só atua com personalidade de Direito Público,

mas, se em certos atos impõe sua autoridade, tornando-os coativos para seus destinatários, noutros

seus efeitos são facultativos ou dependentes de solicitação do interessado, ou não vinculantes para a Administração e administrados. Nesse sentido, torna-seconveniente e até mesmo necessária a

distinção entre atos de império, atos de gestão e atos de expediente, para bemdiferenciarmos seus

efeitos jurídicos e consequências práticas”.[7]

Ressalte-se ainda a lição de Celso Agrícola Barbi relativamente ao tema:

“No tocante ao direito lesado ou ameaçado, opinião comum é que não importa ser ele público ou

privado, real ou pessoal. Isto demonstra que a natureza do direito não é suficiente para caracterizar os casos de cabimento do mandado. O elemento decisivo para essa caracterização é o ato que ameaça ou lesa aquele direito. É sabido que o Estado, no desempenho de suas finalidades, age de formas

diversas: na maioria das vezes, sua ação é como Poder Público, com prerrogativas e meios especiais, como, por exemplo, quando lança impostos, desapropria bens etc. Outras vezes, o Estado atua como pessoa privada, o que se dá quando contrata a aquisição de bens, a locação de imóveis, etc.

Entende-se, pacificamente, na doutrina brasileira, que o mandado de segurança só será remédio

adequado se o ato lesivo ou ameaçador tiver sido praticado pelo Estado como Poder Público,

excluídos, assim, os atos em que ele tenha agido como pessoa privada, pois nestes casos estará sujeito apenas aos remédios comuns das leis processuais.”[8]

(Ressalvam-se os grifos)

Ora, diante dessas considerações, é possível perceber que o ato praticado por diretor de

entidade particular de ensino, para ser passível de exame em Mandado de Segurança, deve

necessariamente refletir o exercício de poder público delegado, consubstanciado em ato de império,

hipótese que se encontra, em tese, prevista no art. , § 1º, da Lei nº 12.016/2009 acima transcrito.

Aliás, há de se salientar que o entendimento ora esposado está agasalhado pelo enunciado nº

510 da Súmula do Excelso Supremo Tribunal Federal, cuja redação enuncia que “praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a

medida judicial.” Por oportuno, apenas para a devida reflexão a respeito desse tema, convém recordar que a Súmula nº 60 do antigo Tribunal Federal de Recursos atribuía à Justiça Federal a competência para decidir a respeito da admissibilidade de mandado de segurança impetrado contra atos praticados por dirigentes de pessoas jurídicas de direito privado"ao argumento de estarem agindo por delegação do Poder Público Federal". Por uma questão de meridiana razoabilidade, seguindo essa escorreita

diretriz jurisprudencial, só quem pode deliberar a respeito do preenchimento dos requisitos aptos à

impetração do mandamus é a autoridade judiciária a quem foi incumbida a competência para julgar a respectiva ação.

“Nas comarcas onde haja Varas privativas das Fazendas Públicas o juízo competente para mandado

de segurança será sempre o dessas varas, conforme o ato impugnado provenha de autoridade federal, estadual ou municipal, ou de seus delegados, por outorga legal, concessão ou permissão

administrativa. O que não se concebe é que, havendo juízos especializados, possam as Varas Cíveis

comuns conhecer e decidir mandados de segurança contra atos de autoridade delegada do Poder

Público, visto que a competência dos juízes cíveis é unicamente para solucionar questões de direito

privado, entre particulares, e não de Direito Público, entre os administradores e a Administração.”[9] (Ressalvam-se os grifos)

Dessa forma, a atribuição de competência para uma Vara Cível, no presente caso, não pode ser logicamente concebida, pois, ou o ato praticado é tipicamente de império, nos termos do art. , § 1º, da LMS e a competência é definida pelo art. 26, inc. III, de nossa Lei de Organização Judiciária, ou

simplesmente não é cabível o mandamus.

Por todo o exposto, feitas as considerações acima, quem deve avaliar se na hipótese em exame

há, ou não, ato de império a ser objeto de deliberação por intermédio do mandado de segurança

impetrado contra o diretor de entidade de ensino é o Juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, de acordo com os critérios de fixação da competência expostos acima.

Feitas essas considerações, admito o conflito negativo para declarar competente o Juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública.

É como voto.

[1] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo . 16. ed. rev. e atual.Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 640.

[2] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo . 5. ed. rev. e atual.- Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 523-525.

[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo . 23. ed. – São Paulo: Atlas, 2010, p.

226-227.

[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo . 23. ed. – São Paulo: Atlas, 2010, p.

109.

[5] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo . 23. ed. – São Paulo: Atlas, 2010, p.

778.

[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1994, p.149.

[8] BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. Rio de Janeiro: Forense,1993, p. 92.

[9] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 12 ed. São Paulo: RT, 1989, p. 43.

O Senhor Desembargador FÁBIO EDUARDO MARQUES - 2º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO - 3º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - 4º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador ANGELO PASSARELI - 5º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador GILBERTO DE OLIVEIRA - 6º Vogal

Com o relator

A Senhora Desembargadora FÁTIMA RAFAEL - 7º Vogal

Com o relator

A Senhora Desembargadora MARIA DE LOURDES ABREU - 8º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - 9º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA - 10º Vogal

Com o relator

A Senhora Desembargadora LEILA ARLANCH - 11º Vogal

Com o relator

A Senhora Desembargadora GISLENE PINHEIRO - 12º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador RÔMULO DE ARAÚJO MENDES - 13º Vogal

Com o relator

DECISÃO

CONHECER E DECLARAR COMPETENTE O JUÍZO SUSCITADO. MAIORIA

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/900167834/7160474620178070000-df-0716047-4620178070000/inteiro-teor-900167895