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26 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma Cível
Publicação
Publicado no PJe : 11/10/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.
Julgamento
25 de Julho de 2018
Relator
ROMULO DE ARAUJO MENDES
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-DF__07157686020178070000_5ece5.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 1ª Turma Cível

Processo N. AGRAVO DE INSTRUMENTO 0715768-60.2017.8.07.0000

AGRAVANTE (S) DISTRITO FEDERAL

AGRAVADO (S) S. V. D. O. S. e KELLY NAYARA DE OLIVEIRA MIRANDA

Relator Desembargador RÔMULO DE ARAÚJO MENDES

Relator Designado Desembargador ROBERTO FREITAS

Acórdão Nº 1113127

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.DIREITO PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EDUCAÇÃO. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS DE NATUREZA PRESTACIONAL E DE FRUIÇÃO COLETIVA. MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA A RESIDÊNCIA DA

CRIANÇA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. ORDEM DE ALOCAÇÃO. LISTA DE ESPERA.

CRITÉRIOS OBJETIVOS. ISONOMIA. PODER JUDICIÁRIO. POLÍTICAS PÚBLICAS.

1. O direito à educação ancora-se nos artigos 205 e 208 da Constituição Federal e, em nível

infraconstitucional os artigos 29 e 30 da Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), bem

como os artigos 53, 54 e 55 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente e a Resolução n. 7 de 14/12/2010 do Conselho Nacional de Educação, parâmetros balizadores das ações da Administração Pública na efetivação de políticas públicas.

2. O direito à educação deve ser compreendido sob a perspectiva do sentido comunitário da sua

fruição, de natureza comum, coletiva, indivisível e escassa, envolvendo discussão sobre o papel do

Poder Judiciário frente à alocação de recursos para a realização de políticas públicas, a isonomia entre os infantes incluídos em lista de espera e ao impacto da decisão judicial no âmbito coletivo.

3. A decisão sobre a pretensão de matrículas em creches se localiza no marco de análise da efetividade das políticas públicas que concretizam os direitos fundamentais, assim como a discussão mais ampla

sobre o direito à educação.

4. Ante a existência de critérios clarificados e objetivos para alocação em vagas, o princípio de que

todos são iguais perante a lei demarca a fixação de regras que devem afastar a seletividade judicial,

sendo defeso ao Poder Judiciário tomar decisões políticas pela sociedade, a não ser em casos limite nos quais se verifique um flagrante e relevante esvaziamento de um direito.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, RÔMULO DE ARAÚJO MENDES - Relator, ROBERTO FREITAS -Relator Designado e 1º Vogal e HECTOR VALVERDE SANTANA - 2º Vogal, sob a Presidência da Senhora Desembargadora SIMONE LUCINDO, em proferir a seguinte decisão: CONHECER E DAR PROVIMENTO, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR REDIGIRÁ O ACÕRDÃO O 1.º

VOGAL , de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 25 de Julho de 2018

Desembargador ROBERTO FREITAS

Relator Designado

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por DISTRITO FEDERAL , em face de decisão

proferida pelo Juízo da Quinta Vara de Fazenda do Distrito Federal nos autos da Ação de Obrigação de Fazer nº 0712510-85.2017.8.07.0018 que deferiu o pedido de tutela de urgência.

Alega o agravante que o deferimento do pedido liminar, tal qual feito pelo juízo monocrático viola o

direito de outras crianças que estão na mesma situação do agravado, vez que a fila fora “burlada”.

Explica sobre a organização e os critérios utilizados para concessão da creche pública, destacando que nem sempre é possível a matrícula próxima a residência da criança.

Sustenta violação ao princípio da isonomia, razoabilidade e proporcionalidade. Ressalta que a decisão agravada viola a separação dos poderes, vez que não compete ao judiciário imiscuir-se na análise de

conveniência do Poder Executivo. Tece considerações e colaciona julgados. Requer a concessão do

efeito suspensivo do presente recurso. No mérito, a cassação da decisão agravada.

Ausente o preparo ante a isenção legal.

O pedido de concessão do efeito suspensivo do agravo de instrumento foi indeferido, conforme id:

2807557.

Inconformado, o Distrito Federal interpôs Agravo Interno (id: 3034962) requerendo a cassação da

decisão. Explica que estão presentes os requisitos para a concessão de efeito suspensivo. Alega que há, na decisão agravada, desconsideração da cláusula de reserva do possível e violação ao princípio da

isonomia, tendo em vista que outros menores terão seu direito à creche preterido. Acrescenta que a

agravada não demonstrou a existência de vagas.

A parte agravada, S.V..D.O.S, menor impúbere, com 03 anos de idade, apresentou resposta tanto ao

agravo de instrumento, id: 2956169, quanto ao agravo interno, id: 3103081. No mérito, requereu em

ambos o não provimento dos recursos. Preliminarmente, no agravo interno requereu seu não

conhecimento ante a ausência de impugnação específica.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

30 de maio de 2018 15:28:08.

RÔMULO DE ARAÚJO MENDES

Desembargador Relator

VOTOS

O Senhor Desembargador RÔMULO DE ARAÚJO MENDES - Relator

Inicialmente, salienta-se que, em homenagem aos princípios da celeridade e economia processuais,

analisam-se o agravo interno e o agravo de instrumento simultaneamente, sob o argumento que ambos se encontram hábeis para julgamento e tratam de matéria idêntica.

1. PRELIMINAR

1.1. Falta de Impugnação Específica

A agravada alega que o agravo interno não merece conhecimento, ante a ausência de impugnação

específica da decisão agravada.

Sem razão.

O recurso combate as razões apresentadas na decisão ao alegar que ao contemplar a agravada, sem

observar os critérios técnicos e cronológicos, o direito à creche dos outros memores será preterido,

apontando o perigo da demora como razão para a concessão do efeito suspensivo.

Afasto, pois, a preliminar aventada. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, deles conheço.

O Distrito Federal sustenta que o Agravado deve respeitar a disponibilidade de vagas e o critério

cronológico a fim de garantir o princípio da isonomia. Não violando direito de outros alunos que estão na mesma situação que a parte contrária.

Foi indeferido pedido de concessão de efeitos suspensivo ao recurso e, no mérito entendo que o agravo

não deve ser provido. Para tanto, uso-me, em parte, das mesmas razões apresentadas na decisão que

proferi em id: 2807557:

É cediço que a garantia de acesso e atendimento em creches e pré- escola pública e gratuita é um dever jurídico-social imposto pela Constituição Federal à Administração Pública, que deve fomentar políticas públicas com o intuito de viabilizar a concretização desse direito fundamental.

A Constituição Federal estabelece expressamente no inciso IV do artigo 208, que o Estado tem o dever

de garantir a educação e o atendimento em creche e pré-escola às crianças entre 0 (zero) e 5 (cinco)

anos de idade.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;

O Estatuto da Criança e do Adolescente também assegura à criança e ao adolescente acesso à escola

pública e gratuita, acrescendo que está deve ser próxima a residência do menor.

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua

pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

(...)

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Da mesma forma, a Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional (Lei 9.394/96) estabelece o dever de o Estado garantir a educação infantil.

Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

(...)

II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade;

(...)

Art. 30. A educação infantil será oferecida em:

I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade.

A Lei Orgânica do Distrito Federal também disciplina a garantia de acesso a creche para crianças de

zero a seis anos, in verbis:

Art. 223. O Distrito Federal garantirá atendimento em creches e pré-escolas a crianças de zero a seis

anos de idade, na forma da lei.

§ 1º. O Poder Público garantirá atendimento, em creche comum, a crianças portadoras de deficiência, oferecendo recursos e serviços especializados de educação e reabilitação.

Pela simples leitura dos artigos supracitados, resta claro que a educação é direito subjetivo da criança, e que é dever do Estado criar condições para garantir que as crianças tenham acesso à educação

pública e gratuita.

Não pairam dúvidas que a deficiência estrutural do ensino, oriunda do descumprimento da Constituição Federal, está sendo utilizada para impedir a realização do direito fundamental à educação infantil.

Assim, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, a

administração tenta convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito.

Por isso, defendo o entendimento de que a educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.

Assim, nem mesmo o argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem.

O Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado no sentido da obrigatoriedade estatal em

garantir o acesso em creches e pré-escolas:

A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a

estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de

educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a

educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças até cinco anos de idade’ (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e

atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão

governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da CF. A educação infantil, por qualificar-se como

direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações

meramente discricionárias da administração pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo

governamental.” (ARE 639.337-AgR, Rel. Min.Celso de Mello, julgamento em 23-8-2011, Segunda

Turma,DJEde 15-9-2011.) No mesmo sentido:RE 464.143-AgR, Rel. Min.Ellen Gracie, julgamento em

15-12-09, Segunda Turma,DJEde 19-2-10;RE 594.018-AgR, Rel. Min.Eros Grau, julgamento em

23-6-09,Segunda Turma,DJEde 7-8-09.

A jurisprudência do STF firmou-se no sentido da existência de direito subjetivo público de crianças até cinco anos de idade ao atendimento em creches e pré-escolas. (...) também consolidou o entendimento de que é possível a intervenção do Poder Judiciário visando à efetivação daquele direito

constitucional.” (RE 554.075-AgR, Rel. Min.Cármen Lúcia, julgamento em 30-6-2009,Primeira

Turma,DJEde 21-8-2009.) No mesmo sentido:AI 592.075-AgR, Rel. Min.Ricardo Lewandowski,

julgamento em 19-5-2009,Primeira Turma,DJEde 5-6-2009;RE 384.201-AgR, Rel. Min.Marco

Aurélio, julgamento em 26-4-2007,Segunda Turma,DJde 3-8-2007 .(grifo nosso)

CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA DE

CRIANÇA DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHE E PRÉ-ESCOLAS MUNICIPAIS.

DIREITO ASSEGURADO PELACONSTITUIÇÃO (ART. 208,IV, DACF). I - O Estado tem o dever

constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a

cinco anos de idade (art. 208,IV, daCF). II - Agravo regimental improvido. (AI 592075 AgR/SP, rel.

Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 19/05/2009, DJe-104, de 4-6-2009).

DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AGRAVO

REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GARANTIA ESTATAL DE VAGA EM CRECHE.

PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. PRECEDENTES. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional

indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo

acesso a creches e unidades pré-escolares. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a

implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas,

sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo

regimental improvido.(STF - RE: 464143 SP , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento:

15/12/2009, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010

EMENT VOL-02390-03 PP-00556).

Em diversas oportunidades este Col. Tribunal de Justiça também já teve oportunidade de realçar o

mencionado dever constitucional:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL –MATRÍCULA EM

CRECHE DA REDE PÚBLICA DE ENSINO – LISTA DE ESPERA -DIREITO FUNDAMENTAL À

EDUCAÇÃO.

1. É garantia da criança menor de 05 (cinco) anos e dever do Estado o fornecimento de educação infantil em creche e pré-escola (CF/88 art. 208, IV e §§ 1º e 2º).

2. O Estado tem o dever constitucional de prover educação a todas as crianças, matriculando-as em

creches próximas a sua residência, independentemente da existência de lista de espera.

ROCHA, 4ª Turma Cível, Data de Julgamento: 04/03/2015, Publicado no DJE: 11/03/2015. Pág.: 339).

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL. DIREITO À EDUCAÇÃO.

MATRÍCULA EM CRECHE. DEVER DO ESTADO. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO.

I. O direito à educação é tutelado constitucionalmente e constitui direito fundamental que não pode ser

postergado em face de contingências orçamentárias ou administrativas e, muito menos, da priorização

das políticas públicas.

II. Preenchido o critério etário, exsurge para a criança direito público subjetivo de matrícula em creche, independentemente de questões orçamentárias ou da política estatal para o setor, sob pena de restar

sonegado, em sua essência, o direito à educação.

III. A existência de fila de espera não pode se sobrepor ao dever constitucional de prestação universal da educação.

IV. O Estado não pode invocar o seu próprio descaso com direito à creche, que acaba criando o déficit

de vagas e estabelecendo o sistema de filas, para forjar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia.

V. A deficiência estrutural do ensino oriunda do descumprimento da Constituição Federal não pode ser utilizada para impedir a realização do direito fundamental à educação infantil.

VI. Dada a latitude e o gabarito constitucional do direito à educação, decreto judicial que determina a

disponibilização de vaga em creche, por se apoiar diretamente na Lei Maior, não traduz qualquer tipo de vulneração à independência dos Poderes ou aos primados da isonomia e impessoalidade.

VII. Recurso conhecido e desprovido.

(Acórdão n.855510, 20140020289366AGI, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 4ª Turma Cível,

Data de Julgamento: 11/03/2015, Publicado no DJE: 23/03/2015. Pág.: 194).

MANDADO DE SEGURANÇA - MATRÍCULA EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO PÚBLICA- DEVER DO PODER PÚBLICO - CF/88 - DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO.

I. O direito infantil à educação está erigido no art. 208, inc. IV, da Constituição Federal e na Lei

9.394/96 como fundamental. Trata-se de prerrogativa indisponível que assegura às crianças, como

primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola.

Precedente do STF.

II. Os artigos 53 e 54 do ECA e o art. 227 da Carta preconizam que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar aos menores, com absoluta prioridade, o direito à educação.

III. Segurança concedida.

(Acórdão n.463957, 20100020052864MSG, Relator: SANDRA DE SANTIS, Conselho Especial, Data de Julgamento: 16/11/2010, Publicado no DJE: 23/11/2010. Pág.: 74).

Reitero meu posicionamento que diante do direito indisponível à educação, principalmente a educação

infantil, porta de entrada ao processo educacional não pode ser afastado ante as omissões e inabilidades

administrativas, não podendo a Administração escusar-se de suas obrigações.

Além disso, não há prova nos autos sobre supostas violação ao princípio da isonomia, mera alegação

sobre expectativa de direito de outras crianças ou a existência de fila não é capaz de afastar o direito

indisponível à educação dos agravados.

Acrescento que, não acarreta violação à independência dos Poderes quando da intervenção do Poder

Judiciário para que seja disponibilizada creche pública para menor em idade escolar, posto que é dever

do Judiciário proteger os direito sociais.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO a ambos os recursos, mantendo intactas as

decisões agravadas.

É como voto.

O Senhor Desembargador ROBERTO FREITAS - Relator Designado e 1º Vogal

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Concessa maxima venia ao voto do E. Desembargador Relator, diante de todo o cenário fático, da leitura dos argumentos das partes, bem como do horizonte normativo em que se escoima a questão no qual nos

debruçamos por ocasião do julgamento, sigo em outra direção, na esteira do posicionamento que

reiteradamente tenho adotado por ocasião de relatorias, bem como na condição de vogal.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara de Fazenda Pública que, nos autos de obrigação de fazer, deferiu tutela de urgência para determinar que o Agravante, no prazo de 10 (dez) dias, efetive a matrícula da Autora em creche vinculada à rede pública de educação, em período integral, próxima à sua residência.

fundamental previsto no Art. 208, IV da Constituição Federal. Em nível infraconstitucional, o debate gira em torno do Art. 53, IV da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), bem como dos Arts.

4º e 30 da Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), além do Art. 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal.

Resume-se a controvérsia em se verificar se o Poder Judiciário pode compelir a Administração Pública

Distrital a matricular a Agravada em creche próxima a sua residência, mesmo diante da inexistência de

vaga, discutindo-se (1) a natureza jurídica e a extensão do direito à educação ; (2) o tratamento

dispensado à Agravada em relação aos demais infantes incluídos em lista de espera ; (3) a esfera de competência do Poder Judiciário frente à alocação de recursos para a realização de políticas

públicas ; (4) o impacto da decisão judicial no âmbito coletivo .

1. PANO DE FUNDO DO CASO SUB JUDICE

O caso em tela é exemplar de uma questão mais ampla com a qual a sociedade brasileira se vê tendo de

lidar há algum tempo e para a qual não há saída ou solução fácil. De um lado, temos a mãe desejando que a sua filha seja oportunizada educação de qualidade minimamente adequada, segundo o preconizado na

Constituição Federal à luz dos Arts. 205 e 208 e, em nível infraconstitucional, no que dispõem os Arts. 29 e 30 da Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), bem como os Arts. 53, 54 e 55 da Lei

8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), além da Resolução n. 7 de 14/12/2010 do Conselho

Nacional de Educação.

Do outro, temos a Administração Pública alegando a necessidade de observância de parâmetros objetivos - sobretudo o cronológico – para alegar que incumbe apenas ao Poder Executivo a estipulação dos

mecanismos de controle de matrícula e distribuição de alunos nas escolas, não cabendo ao Poder

Judiciário imiscuir-se nessa atividade sem violar a separação de poderes e a isonomia.

De mais a mais, outros são os argumentos que estampam recorrentemente as discussões dessa natureza:

escassez de recursos orçamentários, impossibilidade de alcance do dever de prestação do direito è

educação a todas as crianças menores de 4 anos, inexistência desse direito. Alega-se, ainda, que, diante da exiguidade de recursos e da inexistência de vagas em creches para todas as crianças com menos de 4

anos, há um regramento específico a disciplinar os critérios por meio dos quais as vagas são preenchidas. No Distrito Federal há o Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil, aprovado pela Portaria de 30/12/2013[1], retificada para Portaria 01, de 07/01/2014[2].

A negativa do pleito na origem traz à luz a percepção da tragicidade da situação do direito à educação no Brasil, tendo em vista os dados revelarem a exiguidade de vagas em creches no sistema público,

insuficientes para todas as crianças. Nesse contexto, o Distrito Federal encampa um déficit de 21 mil

vagas[3] de creches para crianças de 0 a 3 anos e de 1 mil e 600 vagas de pré-escola para crianças de 4 a 5 anos de idade, segundo dados oficiais, mesmo diante do atendimento – segundo dados da Secretaria de Educação do Distrito Federal[4] - de mais de 48 mil crianças no âmbito da educação infantil,

considerando a rede regular de ensino, as creches conveniadas e os Centros de Educação da Primeira

Instância (CEPI), num total de 236 unidades regulares de pré-escola, 9 unidades regulares de creche, bem como 59 creches conveniadas.

Esse quadro explica a recorrente e crescente judicialização de demandas dessa natureza, que hoje

correspondem a 2% dos acórdãos publicados apenas no âmbito deste Tribunal[5]. No primeiro semestre

de 2015 foram publicados 177 acórdãos sobre o tema, elevando-se esse quantitativo para 579 no mesmo período de 2016. Já no primeiro semestre de 2017, o número de acórdãos aumentou cinco vezes, se

comparado ao ano de 2015, e quase o dobro em relação a 2016, confirmando uma tendência em nível de segundo grau de jurisdição, qual seja, o provimento para efetivação de matrículas de crianças em creches públicas ou conveniadas, onde reconhecidamente inexistem vagas.

propaganda no ano de 2016[6]), se considerados os direitos à educação[7] e à saúde, direitos nitidamente superiores em termos de hierarquia constitucional.

A partir deste cenário, bem como considerando os argumentos trazidos pelas partes, tenho que a decisão sobre a pretensão de matrículas em creches se localiza no marco de análise da efetividade das políticas públicas que concretizam os direitos fundamentais, como também na discussão mais ampla sobre o direito à educação .

Entendo assistir razão ao Agravante.

2. DIREITO À EDUCAÇÃO

A Agravada invoca em suas contrarrazões o escólio do Art. 208, IV da Constituição Federal, entendendo na educação um direito fundamental e prerrogativa indisponível a assegurar à criança o atendimento à creche. Em nível infraconstitucional, reforça o entendimento, colacionando o Art. 53, IV da Lei nº

8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), bem como dos Arts. 4º e 30 da Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), além do Art. 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal, afirmando ser

indubitável o direito à creche, não podendo uma omissão estatal comprometer uma prerrogativa

constitucional indisponível.

A invocação dos dispositivos normativos trazidos pelas partes revela, sem sombra de dúvida, a

importância da educação infantil, primeira etapa da educação básica, que tem por escopo o

desenvolvimento integral da criança em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, em

complemento à ação da família e da comunidade.

O que está a desafiar uma leitura político-jurídica mais ampla do sentido das normas constitucionais,

cujos direitos são de natureza prestacional, consiste na reflexão sobre a natureza jurídica do direito à

educação e de sua fruição como: (1) direito público subjetivo, de cariz individual , exercitável e

oponível de plano e pronto; de apropriação uti singuli pelo indivíduo, ou ainda, (2) direito social que, por sua ratio, só pode fazer sentido se compreendido sob a perspectiva do sentido comunitário da sua

efetividade . Perfilhar uma ou outra direção acarreta consequências diametralmente opostas, mormente ao se considerar o papel que incumbe ao Poder Judiciário em relação a demandas que envolvem o tema.

A Agravada invoca o status de direito fundamental à educação, entendido por ele como prerrogativa

indisponível , o que poderia levar à percepção de haver um direito individual a ser extraído

diretamente do texto constitucional , inafastável e oponível de pronto, acarretando, assim, a intervenção judicial em face da necessidade de concretização desse mesmo direito.

Por outra, penso que o direito à educação como previsto constitucionalmente, sendo elemento integrante do Art. 6º, em conjunto com demais direitos que estão a ele relacionados, possui o sentido de comando

genérico, programa de ação, tópico de pertencimento comunitário, e não individual, muito menos um

individual que se projeta em oposição ao coletivo, reflexo da ideia de direito público subjetivo.

Isso porque nossa Constituição possui uma forte raiz comunitária , solidária , coletivista , como é nítido notar em várias de suas passagens. Os direitos fundamentais de fruição coletiva (diria: comunitários)

como a saúde e a educação, supõem o contraste de uma expressão subjetiva individual autêntica às

necessidades de todos os outros seres humanos que partilham da mesma comunidade política. Essa

natureza de afirmação de direitos somente pode ser compreendida adequadamente se concebido o sujeito como alguém que possui identidade enquanto pertencente à comunidade política e alguém que reconhece suas demandas individuais na perspectiva solidária das necessidades dos outros e do todo, sobre o que me permito citar Taylor.

em mim mesmo, seria eliminar todos candidatos para o que importa. Apenas se existo em um mundo no

qual a história, ou as demandas da natureza, ou as necessidades de meus pares seres humanos, ou as

obrigações da cidadania, ou o chamado de Deus, ou de alguma outra coisa dessa ordem importa

crucialmente, eu posso definir uma identidade para mim que não é banal. A autenticidade não é a

inimiga das demandas que emanam além do self; ela supõe tal demanda. Charles Taylor. A Ética da

Autenticidade. São Paulo: É Realizações editora, 2011. Pg 48/49

A partir dessa topografia constitucional e dessa leitura jurídico-política, uma abordagem

teórico-metodológica individualista e liberal não me parece a mais adequada à solução da questão, pois

nesse caso os direitos seriam apropriáveis de forma uti singuli, mas a partir de uma coisa comum ,

coletiva , indivisível e escassa , características intrínsecas da educação enquanto bem jurídico e cuja

inobservância causa um problema funcional de efetividade do direito, sobretudo se considerarmos que o deferimento e a fruição do direito será sempre em detrimento de outras pessoas na mesma situação

jurídica.

Assim, não penso ser correto atribuir a um indivíduo direito a algo escasso sem que as consequências

dessa decisão sejam ponderadas no momento da decisão. Conceder algo fora dos limites das regras a um em detrimento de outros torna menos efetivo o direito que se pretende garantir, dado que a apreciação da efetividade desse tipo de direitos deve ser sempre considerada de forma agregada.

Situando o tema trazido pela Agravada nas disposições legais que disciplinam a matéria, temos os Arts. 6º e 205 da Constituição Federal a garantir, como sabido, o direito à educação, enquanto o Art. 208 assegura a educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade. Em nível

infraconstitucional, o Art. 53, inciso V do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência. Ainda, o Art. 4º,

inciso IV, da Lei n. 9.394/96 - Lei das Diretrizes e Bases da Educação Nacional, impõe ao Poder Público o dever de viabilizar o acesso dos infantes às creches e pré-escolas.

Todas as normas acima invocados enunciam direitos como programas de ação , e não normas que

firmam aplicabilidade individual, imediata e oponível ao Estado a partir de uma demanda individual,

tendo em vista que requerem, para seu exercício, observar-se tanto o quinhão equitativo destinado à

fruição por parte de cada um dos potenciais destinatários (crianças demandantes), quanto medidas

político-administrativas para sua realização.

Diante desse cenário, entendo assistir razão ao Agravante, já que não me parece ser suficiente

fundamentar as decisões diretamente em normas que enunciam direitos como programas de ação ,

como é o caso das normas aplicáveis ao caso invocadas pela Agravada. Por oposto, o direito a ser

tutelado seria aquele decorrente de uma norma específica que garante a fruição segundo critérios e

elementos de avaliação de elegibilidade que permitam distinguir, dada a escassez, quem terá acesso e

quem não terá. Além no marco normativo constitucional e da LDB (Lei nº 9.394/1996), o PNE (Lei nº

13.005/2014) estabelece dentre suas metas: “Meta 1: universalizar, até 2016, a educação infantil na

pré-escola para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade e ampliar a oferta de educação

infantil em creches de forma a atender, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das crianças de até 3

(três) anos até o final da vigência deste PNE”, ou seja, 2024 . Ou seja, não há direito a que todas as

crianças tenham vagas em creches, posto haver norma que disciplina diretamente essa hipótese em outro sentido.

Penso, também, que não é possível desconsiderar as consequências das decisões que afirmam direitos

previstos de forma programática, pois elas podem gerar injustiças, custos, problemas gerenciais,

dificuldades alocativas e mesmo políticas, no sentido de enfraquecerem os vínculos de solidariedade e

pertença de uma dada comunidade política. A primeira delas, creio, consiste na observância de decisões

que reforçam o tratamento isonômico aos jurisdicionados, como no exame do caso sub judice.

nos encaminha para outra direção, qual seja, a consequente expectativa da concretização de direitos

fundamentais (sejam individuais ou sociais) por meio de prestações estatais positivas, levando à saturação de um conceito que, até pelo menos a metade do Século XX, era razoavelmente invisível na doutrina

jurídica: políticas públicas .

O conceito de políticas públicas era objeto da teoria da Administração Pública e da Ciência Política mas, para o Direito, era um campo estranho. O tema foi progressivamente se tornando objeto de reflexão no

âmbito do Direito justamente por conta da sua relação com a efetividade dos direitos prestacionais. Tive a oportunidade de refletir a respeito dessa questão em outro momento:

(...) O que está em jogo nas políticas públicas constitucionais que dizem respeito aos direitos individuais e sociais é fundamentalmente a alocação equânime dos resultados do esforço coletivo de produção de riqueza e o acesso aos bens culturais, simbólicos e da estrutura básica da sociedade, que permitem o

exercício das condições de dignidade da pessoa humana . São as políticas públicas o principal meio de efetivação dos direitos fundamentais sociais de cunho prestacional. Nos direitos sociais e nos demais

direitos fundamentais encontram-se os objetivos finais de algumas das políticas públicas executadas pelo Estado.(...) (CASAGRANDE, FREITAS FILHO, 2010, p. 02) (grifos nossos)

Assim, dito de outra forma, creio residir no campo de ação das políticas públicas – e não na

instrumentalização judicial singularizada e destacada do lugar comunitário a que pertence o

jurisdicionado - a via adequada para se efetivarem direitos fundamentais sociais de natureza

prestacional , tendo em vista que são elas responsáveis pelo aquinhoamento equitativo dos frutos do

esforço coletivo , permitindo, assim, exercício das condições de dignidade da pessoa humana , categoria jurídica acionada de maneira difusa e insuficiente para fundamentar a apropriação individual e sem a

consideração das consequências transindividuais de direitos que possuem seu sentido quando

considerados coletivamente.

Isso porque a origem moderna da ideia de igualdade como dignidade aparece como um contraste à ideia de honra, esta associada à distinção e diferença. A dignidade da pessoa humana não tem o sentido de qualidade individual que atraia direitos sociais em face da comunidade política . Enquanto ideal

político, portanto, não pode ser confundida com o critério para a distribuição igualitária (universal) de

direitos limitados pela escassez, como pretende invocar a Agravada.

A ideia de dignidade foi importante como princípio organizador de uma sociedade democrática e

igualitária, na qual houve o colapso das hierarquias sociais, mas ela não serve de fundamento à concessão de direitos que dependem da reflexão sobre condições materiais de escassez e sobre critérios de

distribuição e suas consequências.

Na realidade atual da reflexão sobre a efetividade dos direitos fundamentais o enfoque privilegiado no

campo de estudo das decisões dos Tribunais não é somente a hermenêutica, ou o estudo dogmático sobre a correção doutrinal de uso dos conceitos e institutos jurídicos, mas também (e, talvez, principalmente) os padrões lógicos de coerência e consistência das decisões e suas consequências em diferentes dimensões como, por exemplo, a econômica, a do plano da governança, a política e a pedagógica (ou, segundo a

teoria dos sistemas, “programante”).

Para Lênio Streck[8], a dimensão de coerência se traduz em um duplo alcance de igualdade: tanto em

relação à apreciação do caso concreto, como, também, ao tratamento dispensado às partes, vejamos:

Já a integridade é duplamente composta, conforme Dworkin: um princípio legislativo, que pede aos

legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente, e um princípio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto possível, seja vista como coerente nesse sentido. A integridade exige

que os juízes construam seus argumentos de forma integrada ao conjunto do Direito, constituindo uma garantia contra arbitrariedades interpretativas; coloca efetivos freios, por meio dessas comunidades de princípios, às atitudes solipsistas-voluntaristas. A integridade é antitética ao voluntarismo, do ativismo e da discricionariedade . Ou seja: por mais que o julgador desgoste de determinada solução legislativa e da interpretação possível que dela se faça, não pode ele quebrar a integridade do Direito, estabelecendo um “grau zero de sentido”, como que, fosse o Direito uma novela, matar o personagem principal, como se isso — a morte do personagem — não fosse condição para a construção do capítulo seguinte.(...)

(STRECK, 2016) (grifos nossos).

Os estudos no campo das políticas públicas colocam o Direito frente a limites quase que constituintes de sua identidade como campo do saber. Embora alguns de nós tenhamos aprendido que direitos devem ser afirmados sem a preocupação com a política e a administração pública, deslocando-se o problema para o Executivo e o Legislativo, na prática, direitos são submetidos a limites, sejam morais, legais ou

econômicos . Situação que evidencia essas duas dimensões dos limites jurídicos é a dos conhecidos e

bastante rumorosos casos de tratamentos médicos e concessões de medicamentos que não encontram

previsão orçamentária para seu custeio. Nessa situação, quando se paga por algum direito não previsto no orçamento, o dinheiro utilizado foi previsto para outra despesa, a qual, em tese, pode estar sendo

frustrada.

Para que os direitos fundamentais, como a saúde e a educação, sejam efetivos – ou seja, concretizados em ações que beneficiam a todos em sociedade – são necessárias implementações de prestações positivas do Estado, o que se traduz em alocação de recursos orçamentários . Como o dinheiro é, sabidamente,

limitado, mesmo que todos os recursos do orçamento fossem aplicados de forma impecável, existiriam

limites para o que seria possível oferecer tanto em quantidade como em qualidade. Nem todos poderiam ser tratados em hospitais de elite ou estudar em escolas de elite.

Assim, decidir sobre direitos que demandam escolhas no âmbito de políticas públicas enseja lidar com

limites materiais, ou seja, considerar as limitações do mundo dos fatos (por exemplo, as distâncias físicas entre pacientes com necessidades emergentes e os melhores médicos) e as limitações decorrentes de

decisões que envolvem escolhas políticas (por exemplo, o limite orçamentário e de cada uma de suas

rubricas).

É de se refletir, ainda que em sede de uma especulação que não pretendo vincular aos fundamentos da

presente decisão, a qual faço obiter dictum, sobre o argumento da Agravada acerca da prevalência da

norma constitucional em face da norma específica, in casu, dos Arts. 205, 207 e 208, IV da Constituição Federal em face das regras contidas no Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil. Essa solução nos levaria à necessidade de suscitar declaração de inconstitucionalidade da norma distrital, evocando, assim, fosse esse o caso, a cláusula de reserva de plenário contida no Art. 97 da CF/88, para

que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios decidisse sobre o tema, já que diuturnamente

nos vemos na tensão entre a norma constitucional (Arts. 205, 207 e 208, IV da Constituição Federal) e as disposições da portaria, não sendo raro se tangenciar a percepção de ser a portaria inconstitucional diante de todo o enredo normativo sobre o dever jurídico do Estado em promover acesso à pré-escola.

Isso não quer dizer, obviamente, que jamais tais normas possam ser consideradas inconstitucionais ou

inaplicáveis ao caso, em uma solução de aparente conflito normativo. Como sabido, asnormas podem ser superadas em seu sentido prima facie (infirmadas, derrotadas etc.) se houver flagrante injustiça na sua

aplicação contextual ou se a consequência de sua aplicação for desastrosa. O reconhecimento dos dois

casos tem sido recorrente na prática decisória dos tribunais brasileiros, cujas fundamentações em geral

encontram suporte nas ideias de proporcionalidade, razoabilidade e dignidade, palavras que evocam

avaliações sobre coisas ou estados de coisas e que constam frequentemente dos argumentos das partes,

em suas razões e contrarrazões de apelação.

É preciso, entretanto, qualificar o sentido do que é “razoabilidade”, para a teoria jurídica. Para Neil

MacCormick, a razoabilidade precisa ser prática, e “não uma capacidade abstrata para argumentar sobre questões teóricas”; discernível a partir da prudentia da qual uma pessoa se vale em suas ações, abstraindo de posições pessoais (2008, 218-219). Assim, algo é razoável ou proporcional, ou algum estado de coisas é proporcional ou razoável. Não há, entretanto, conteúdo objetivo algum nessas palavras, já que inexiste

algo do mundo fático-fenomênico hábil a ser descrito por meio delas. É necessário que os critérios para se dizer que alguma situação é razoável ou se dada conduta é razoável sejam objetivados ao máximo,

formulando-se, dessa forma, um precedente universalizável.

O ponto que enfatizo aqui é que me parece impossível extrair dessas palavras sentidos que permitam

definir deveres jurídicos objetivos. Há necessidade de se dar um passo a mais para isso: a decisão deve

ser fundamentada acerca dos motivos e dos critérios segundo os quais se decide com base na

razoabilidade e, da mesma forma, na proporcionalidade. Isso demanda, inclusive, ponderar sobre as

consequências da decisão na perspectiva coletiva, mesmo que ela seja apresentada individualmente, como é o caso presente. Ponderar consequências significa, por exemplo, indagar se seria razoável o Poder

Judiciário conceder todos os pedidos de inclusão em creche de todas as crianças que vierem, por meio de seus representantes legais, a pleitear tal medida . Diante de todo esse quadro fático e, sobretudo

axiológico-normativo, parece-me que não.

3. REGRAS E TRATAMENTO ISONÔMICO:

A Lei n. 13.005/14 institui o Plano Nacional de Educação, com vigência de 10 anos e estabelece como

uma de suas diretrizes a universalização do atendimento escolar, traduzida pela ampliação da oferta de

educação infantil, bem como no que dispõe o próprio inciso VIII do Art. 2º em relação a enunciar uma “ meta de aplicação de recursos públicos em educação como proporção do Produto Interno Bruto - PIB,

que assegure atendimento às necessidades de expansão, com padrão de qualidade e equidade”.

Entendo que não tem razão a Agravada, ao suscitar os Arts. 4º e 40 da Lei nº 9.394/96, bem como o Art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, para pretender manter a decisão, pois, muito embora esses

artigos estipulem deveres do Estado, residem no Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil os critérios específicos para que as estipulações contidas nos mencionados artigos suscitados

pelo Agravante possam ser concretizadas sem desafiar a isonomia. O Agravante caminha nesse sentido,

pleiteando a reforma do julgado, sob o fundamento de existência de critérios de elegibilidade para o

atendimento.

Esse é o ponto fundamental a sustentar meu entendimento: existem regras válidas, vigentes, claras e

objetivas descritas no Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil, aprovado pela

Portaria de 30/12/2013, retificada para Portaria 01, de 07/01/2014 para a alocação de vagas, dispostas

pela Administração Pública e de conhecimento irrestrito, que pontuam (em escala de 10 a 25): baixa

renda (25 pontos), medida protetiva (20), risco nutricional (15) e mãe trabalhadora (10). Mais

atentamente, especificam o que seriam essas situações, a exemplo do critério de baixa renda, para o qual é requisito a participação da família em algum programa de assistência social. Ou, ainda, a vulnerabilidade social, que integra o núcleo da medida protetiva, o estado de vulnerabilidade nutricional declarado pela

Secretaria de Saúde, que integra o núcleo de risco nutricional e o trabalho formal ou informal como

elementos para se definir a mãe trabalhadora como tal. Existem regras também para o caso de empate,

alocando-se a criança cuja mãe tenha maior número de filhos e, na sequência, a criança mais velha.

Todos esses são parâmetros pontuais que estabelecem paridade de concorrência às crianças cujas

situações se subsumam aos critérios previamente determinados, diante da possível oferta de vagas e

segundo a ideia de isonomia, ao se considerar a educação como um dos direitos fundamentais sociais de natureza prestacional . Em relação a tais critérios, a Agravante subsume-se a um apenas: mãe

trabalhadora, não constituindo, assim, situação hábil a pleitear uma vaga diante de outras crianças.

encontram em tais situações do cotidiano de um país de contrastes como o Brasil, já que filhos de

cidadãos que podem pagar por creches ou têm acesso a esse recurso possuem, ao final, melhor acesso aos cuidados pré-educacionais e condições futuras de empregabilidade melhores do que os que não o têm.

Quando não se observam esses critérios traçados e se adentra uma eletividade judicial que não incorpora a reflexão sobre os limites que os parâmetros impõem como condição de tratamento isonômico,

incorre-se na seguinte situação: uma criança que se submeteu a esse certame especial e cumpriu as

determinações contidas, apresentando os documentos necessários e habilitando-se no processo será preterida e desalojada da ordem prioritária, mesmo que esteja em condição de observância plena

das regras aplicáveis à situação em que se encontra .

Não há solução fácil para o caso, pois se o Poder Judiciário determina que uma criança que não se

enquadra naqueles critérios para a matrícula deva, assim mesmo, ser matriculada, a consequência

imediata dessa decisão não é que haverá a criação de mais uma vaga, mas sim que uma vaga existente será ocupada em detrimento de outra criança na mesma fila de espera e que está jungida ao comando da regra que estipula critérios objetivos de alocação. Ou, numa hipótese mais desoladora – mas não menos

provável ou distante da realidade - a ocupação de uma vaga por várias crianças, ali alojadas apenas

espacialmente, sem a destinação de vaga e do seu suporte. Fosse outra a consequência dos deferimentos de matrícula já não haveria tanto déficit de vagas, tendo em vista o quantitativo de demandas que chegam ao Judiciário.

Ou seja, o Poder Executivo não está criando vagas como decorrência das decisões do Poder Judiciário,

muito menos investindo mais em educação. Assim, diante do princípio de que todos são iguais perante a lei, a fixação das regras acima descritas configura um critério de eletividade compatível, se confrontadas, por exemplo, com as demais crianças que poderiam se habilitar para a estreita oferta de vagas.

A percepção de que a decisão de determinar a matrícula de uma criança que não se enquadre nos critérios existentes para isso afronta a isonomia tem raiz na própria ideia de justiça. Em seu sentido mais

fundamental, falar em “justiça” evoca a observância ao sentido formal das normas. Todos são iguais

perante a lei (norma jurídica), disposição conhecida antecedentemente à conduta e, ao mesmo tempo, um guia para a ação e um marco crítico dela própria. Em resumo, essa é a formulação mais sintética do que

convencionamos chamar de Estado de Direito.

Diante disso se esquadrinha um problema simbólico de justiça, na medida em que a decisão, não tendo força normativa de gerar os mesmos efeitos a todos na mesma situação, causará um problema de

isonomia, gerando desigualdade . A justiça, neste cenário, requer o tratamento mais isonômico possível de todos os sujeitos (suum cuique tribuere), o que se atinge, em comunidades políticas complexas como a brasileira (também nas grandes democracias contemporâneas), por meio de leis cujo sentido seja

conhecido e estável, na maior medida possível, em homenagem ao ideal de segurança jurídica.

No âmbito dos entendimentos firmados neste Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, alguns julgados traduzem essa preocupação com a isonomia. Colaciono o entendimento de alguns deles:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONHECIMENTO PARCIAL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE

INSTRUMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

EDUCAÇÃO BÁSICA OBRIGATÓRIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE QUANTO AO ACESSO À CRECHE. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. É vedado, em sede de agravo de instrumento, conhecer de pedido subsidiário não deduzido perante a instância de

origem. 2. A Carta Federal, em seu art. 208, I, determina como obrigatória a educação a partir dos

quatro anos de idade, bem como o art. 54, I, do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a

obrigatoriedade da educação a partir do ensino fundamental, motivo pelo qual a oferta de creche pelo

Estado não está abrangida no conceito de educação básica obrigatória. Sob esse panorama, a educação infantil será oferecida em creche e pré-escola a crianças, no primeiro caso, até três anos de idade, e, no segundo, de quatro a cinco anos (art. 30 da Lei Federal nº 9.394/96 - Lei de Diretrizes e Bases da

Educação). 3. Ante a existência de lista de espera, a determinação judicial de matrícula de criança

inscrita com idade inferior a 4 anos, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao

princípio da isonomia, mormente quando ausentes elementos a justificar a medida. 4. Agravo de

Instrumento conhecido em parte. Agravo Interno conhecido. Recursos não providos. (Acórdão n.

1013185, 07018395720178070000, Relatora: SIMONE LUCINDO, 1ª TURMA CÍVEL, Data de

Julgamento: 27/04/2017, Publicado no DJE: 20/06/2017. Pág.: 686-692)

CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM

CRECHE INDICADA OU PRÓXIMA DA RESIDÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO À EDUCAÇÃO NÃO CONFIGURADA.

1. O direito subjetivo público de acesso à educação infantil, em creche ou pré-escola, não se traduz em

direito subjetivo da parte de exigir do Estado a matrícula em escola próxima da residência ou por ele

indicadas, mormente quando noticiada a inexistência de vagas, sob pena de prejuízos a outros

pretendentes à mesma escola.

2. O direito pleiteado mostra-se relacionado à matrícula de menor em estabelecimento de ensino que

melhor atende às suas conveniências particulares, não estando relacionado à negativa de acesso à

educação infantil pelo Poder Público.

3. Recurso improvido.

(Acórdão n. 1017204, 20160111032297APC, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2017, Publicado no DJE: 19/05/2017. Pág.: 686-692)

CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA

EM CRECHE DA REDE PÚBLICA. PERÍODO INTEGRAL. PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. LISTA DE

ESPERA. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITO À EDUCAÇÃO. POLÍTICAS

PÚBLICAS. RESERVA DO POSSÍVEL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA.

REQUISITOS. AUSÊNCIA. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indefere antecipação de tutela em ação cominatória, com vistas a obrigar o DF a providenciar matrícula em creche da rede

pública próxima à residência, e em período integral. 2. O direito de acesso à educação previsto na

Constituição Federal (art. 208, IV) não confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado à

matrícula em determinada creche da rede pública. Na realidade, havendo lista de espera, a intervenção judicial pretendida implicaria desrespeito à ordem de classificação e violação ao princípio da isonomia; 3. Aceitar a matrícula do autor macula o direito isonômico à mesma vaga, pelas crianças que se

encontram classificadas à frente do agravante em lista de espera. 4. Agravo de Instrumento conhecido e improvido. (Acórdão n.1010765, 07012523520178070000 Relatora: GISLENE PINHEIRO, 7ª TURMA

CÍVEL, Data de Julgamento: 19/04/2017, Publicado no DJE: 26/05/2017)

4. COMPETÊNCIA E PAPEL DO JUDICIÁRIO:

Essas decisões tocam, em grande medida, as escolhas sobre o investimento dos recursos públicos a serem aplicados em que, de que maneira e para quem. Por meio delas, a comunidade política define suas

prioridades e é importante lembrar que em sistemas democráticos como o nosso, escolhas

ideológico-programáticas devem se dar por meio de eleições. Por meio delas tomamos, como grupo,

decisões sobre quem governará e como se organizará o gasto público. Desconfiar do modelo democrático e se sub-rogar à função de representação política democrática pode causar uma séria erosão à própria

democracia, já que ela supõe o aprendizado político constante e o reforço do regular funcionamento das

instituições e dos poderes.

governo dos homens. Nesse sentido, por exemplo, mesmo que eu entenda ser absolutamente equivocado priorizar a realização de uma Copa do Mundo de Futebol e, a esse pretexto, a construção de um estádio de futebol ao custo de, por hipótese, 1,5 bilhão de reais, fato é que a competência legal para definir essas

prioridades não é, a priori, do Poder Judiciário. Observar a legalidade implica minha eventual resignação quanto a essas escolhas absolutamente equivocadas, do ponto de vista das prioridades alocativas

constitucionais.

Eduardo Appio, no artigo Falta de recursos não pode discriminar direitos coletivos [9] , chamou a atenção para a demarcação de funções nas especializações dos Poderes, ao abordar tema que aglutina análoga

preocupação, a saúde:

Esta postura cria dois problemas de grande importância. O primeiro a partir do princípio da separação entre os Poderes da República , na medida em que o juiz passa a complementar e substituir tabelas

técnicas produzidas pelo Conselho Nacional de Saúde e pelos técnicos do SUS a partir do que é pedido na inicial . Esta conduta acaba por, invariavelmente, representando invasão de competência afeta ao

Poder Executivo, o qual tem o dever de criar e executar as políticas públicas para o setor. Temos, por

conseguinte , juízes não-eleitos pelo voto direto das comunidades atingidas ditando aos representantes

eleitos (prefeito, governador, presidente da República) quais são as políticas que têm prioridade.

Trata-se de tema afeto à legitimidade da atuação judicial . (grifos nossos)

Neste cenário, não é demais lembrar que a alternativa à democracia seria desastrosa e não está no nosso

cardápio político. O Poder Judiciário não é o formulador das políticas públicas prestacionais por

meio das quais se efetivam os direitos fundamentais , mas, antes, um fiador da legalidade e da justiça

dessas mesmas políticas. Essa preocupação com os limites à atuação do Poder Judiciário num sistema

republicano também é tema de reflexão de José Reinaldo de Lima Lopes no texto Direitos sociais e

justiça a experiência norte-americana:

os tribunais, por definição, num sistema republicano, democrático e não-inquisitorial, são privados do

poder da espada e da bolsa (lack the sword and the purse): ora, um a reforma social exige alocação de

recursos, que os tribunais são proibidos de fazer pela appropriation clause da Constituição (proibindo

que o Tesouro faça qualquer pagamento sem que haja autorização legislativa).(1997, 207)

Atentando-nos ao Art. , XXXV da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça de direito”, podemos inferir a partir dele uma limitação às atividades do

Judiciário, que não faz escolhas políticas, mas exerce o controle de legalidade das decisões dos agentes

responsáveis por elas. Isso significa que, havendo norma (regra) válida a ser observada para que se possa fruir um serviço público qualquer, ela deve ser observada da forma mais efetiva possível. Infirmar o seu sentido prima facie deve ser medida excepcional e deve considerar o seu alcance a todos os sujeitos, bem como a possibilidade de conhecimento do contexto fático no qual se dá a decisão.

Assim, por mais relevante que seja o argumento acerca do dever estatal de assegurar a educação como

corolário de uma existência digna, importante ressaltar, no âmbito do que as políticas públicas

representam em termos de compromisso do Estado, a existência de limites ao Judiciário, cujo

extrapolamento acarreta, por via de resultado, invasão na esfera de competência originalmente

firmada no plano constitucional, comprometendo, assim, os pilares democráticos da separação

entre os poderes .

ou a criança tomará a vaga de outra? Quantos pedidos dessa mesma natureza estão sendo nesse momento julgados procedentes? Qual o impacto disso no funcionamento adequado das creches públicas no Distrito Federal?

Ter em conta essas complexidades e o aspecto consequencialista das decisões não significa dar à

autoridade executiva um cheque em branco para desconsiderar os direitos fundamentais prioritários,

segundo a Constituição Federal, mas refletir sobre o pontual papel do Judiciário nessa tessitura de

interesses e relações jurídicas firmadas, sobretudo se considerarmos a exigência de observância de

tratamento isonômico que se firma como um dos pilares do Estado Democrático de Direito.

Outra forma de controle judicial sobre a efetividade de um direito fundamental reside na verificação da

existência de normas que viabilizem sua fruição. Se não há uma política pública e um sistema de normas que organizem a efetivação de um direito de natureza prestacional, isso pode significar, na prática, ou seu completo esvaziamento, ou a possibilidade de favorecimento pessoal, decisionismo e espaço para

relações clientelistas.

Verifico que no caso em questão há, sim, um marco normativo específico dessa política pública. O Plano Nacional de Educação em sua meta 1 realiza esse objetivo, ao enunciar a ampliação da oferta de “

educação infantil em creches de forma a atender, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das crianças de até 3 (três) anos até o final da vigência deste PNE”. Ou seja, estabelece como regra , em termos de

políticas públicas, um preceito cuja concretização é progressiva e paulatina, situando como termo o ano

de 2024, demarcando, assim, a obrigação estatal, cujo descumprimento do preceito acarreta possibilidade de sanção à omissão. Esse é o ponto principal em que situo a reserva de competência afeta estritamente ao Poder Executivo, estabelecendo ao Judiciário a tarefa de atuar em caso de descumprimento, mas não

como gestor ou formulador de política pública.

Um dos aspectos não facilmente visíveis do problema com o qual estamos lidando é que as escolhas

políticas têm consequências na vida de todos nós, cidadãos. Uma dimensão importante dentre elas é

reside na decisão sobre a prioridade de aplicação de recursos em ações de governo. A sociedade deve

tomar em suas mãos, democraticamente, as rédeas do seu destino político e isso é um processo contínuo de acertos e erros, aperfeiçoáveis, como nós brasileiros vimos fazendo, há várias eleições consecutivas.

O Poder Judiciário não deve tomar decisões políticas pela sociedade, a não ser em casos limite nos quais se verifique um flagrante e relevante esvaziamento de um direito fundamental, por exemplo. De outra

forma estaremos negando a própria democracia e o adequado funcionamento de suas instituições. Não se pode infantilizar os cidadãos ao ponto de acharmos que tomaram decisões políticas porque não têm

qualquer consciência crítica sobre suas motivações para votar em um ou outro candidato e sobre sua

situação social. Isso ratifica a ideia sobre uma “sociedade órfã”, na qual indivíduo e coletividade são

meramente conduzidos (MAUS, 1989, p. 185) pelo gestor no qual o Poder Judiciário se converte, ao

extrapolar sua atividade judicante ao se converter em um protagonista na agenda de elaboração

hermenêutica de políticas públicas.

Com a maxima venia, penso que o Poder Judiciário não deve adotar uma posição heroica, mas sim

preservar a regra democrática procedimental sobre as escolhas, segundo a qual opções políticas têm

consequências importantes para a vida em comunidade e para a efetividade de promessas constitucionais nos planos individual e coletivo. Até porque a visão heroica, apesar de supererrogatória das virtudes, é,

por definição, inconsequente, o que, no juízo jurídico, pode ser desastroso. Se a estrutura institucional que escolhemos para o funcionamento de nossa sociedade pressupõe que as decisões sobre os gastos públicos sejam tomadas no Executivo e no Legislativo, o Judiciário legislar pode ser desastroso para o próprio

sentido de democracia e de Estado de Direito. Podemos cair na tentação de “salvar” a democracia dela

própria e, assim, destruir seu sentido, como já preconizado por Mangabeira Unger.[10] O jurista de

Harvard se refere ao desconforto da jurisprudência contemporânea diante de uma democracia em que

vigoram reiteradas limitações à regra da maioria, ao mesmo tempo em que se caminha para uma

hipertrofia institucional, oposta à ideia de incremento de engajamento político popular (ao que ele se

refere como dirty little secret of contemporary jurisprudence).

conforme indica a vasta jurisprudência dos tribunais superiores nesse sentido, há que fazê-lo com o

menor risco possível de desorganização do planejamento orçamentário, um dos argumentos apontados

pelas autoridades demandadas nesse tipo de causa, a exemplo de alguns julgados[11] do Superior

Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, em relação aos quais não me tomo por indiferente.

Nesse caso entendo que isso implica dizer que, se houver um flagrante descumprimento das

determinações constitucionais sobre saúde e educação, por exemplo, o Poder Judiciário determinará a provisão do direito , mas, para que não haja desorganização dos recursos alocados no orçamento para a

saúde, o recurso a ser utilizado deverá provir de rubrica de menor hierarquia constitucional como, por

exemplo, a destinada a títulos como: construção de estádio de futebol, show comemorativo de data festiva como o aniversário da cidade ou o réveillon, propaganda e publicidade das ações de governo, desde que

não sejam campanhas educativas como, por exemplo, as de saúde.

Quando o Poder Judiciário é instado a intervir numa demanda em que se discute, como no presente caso, a provisão do direito à educação individualmente considerado, o exame judicial incidental, bem como a

consequente decisão ao que se toma como descumprimento do dever jurídico estatal alegado pela

Agravada recaem no grupo social mais vulnerável, qual seja, o remanescente das crianças que, em mesma situação, não foram, não são e provavelmente não serão contempladas, tendo em vista não recorrerem ao Judiciário. Isso nos leva a refletir, também em sede de obiter dictum, sobre as opções que podem ser

elaboradas pelo julgador e que não importem na violação frontal à isonomia, a exemplo da possibilidade de responder, pessoalmente, o agente político pelo dano social causado pela omissão em relação a tais

direitos.

Outra forma do Poder Judiciário, em seu escopo de possibilidades, atrair para si o impulso de efetividade dos direitos de natureza prestacional para os quais há marco normativo específico e descumprimento de

dever jurídico, seria impor multa na hipótese de descumprimento. Trago como exemplo o acórdão

representativo da controvérsia, em sede de recurso repetitivo (REsp n. 1.474.665-RJ), no qual o STJ fixou tese no sentido de imposição de multa diária (astreintes) a ente público, compelindo-o, assim, a fornecer medicamento à pessoa desprovida de recursos financeiros, superando, segundo entendimento ali firmado, “ superar a recalcitrância do devedor em cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer que lhe foi

imposta, incidindo esse ônus a partir da ciência do obrigado e da sua negativa de adimplir a

obrigação voluntariamente ”. Neste caso, reside no “poder geral de efetivação” a via adequada que

permite ao Judiciário dispor o comando para instar o obrigado a, motu proprio, concretizar ou

materializar o direito invocado, como resultado de sua atividade política, ou, no caso de não fazê-lo,

responder pela inação. Ainda que a fixação de astreintes ocasione um impacto financeiro que, de fato, é

de toda sociedade, trata-se de um ônus repartido por todos, não mais suportado apenas por quem está fora do cenário de delineamento das demandas (potenciais jurisdicionados que não recorrem às vias judiciais). Creio poder residir aí uma das prováveis soluções elaboradas pelo Judiciário sem desnaturação de sua

função judicante.

Não se estaria negando, assim, a validade das normas infraconstitucionais que dispõem sobre a alocação das escassezes, nem as que estabelecem programas de ação ou diretrizes político-sociais, como é o caso

da LDB e do PNE.

Poder-se-ia opor a esse argumento que a escassez de recursos orçamentários é uma criação humana e uma opção política e que, de fato, dinheiro não falta. Esse argumento pode ser verdadeiro, mas penso que não é dado ao Judiciário - a não ser em casos excepcionais como já indiquei acima - atrair para si a função

política que não é sua, sob pena de subverter a própria democracia e o adequado funcionamento das

instituições. A atitude do decisor, nesse caso, ao julgar direitos submetidos a condições de escassez, deve ser a de tomar a peça orçamentária como um conjunto de dados necessários, e não um conjunto de limites contingentes às preferências subjetivas.

Como humanos, nossa dimensão afetiva nos inclina à compaixão e à caridade pelos que sofrem e pelos

necessitados. Não se passa impunemente por decisões com a qual ora estamos lidando, forçoso

reconhecer. MacCormick tem uma passagem sobre a razoabilidade que penso ser útil para a reflexão

sobre o tema:

Pessoas razoáveis parecem-se com o que Adam Smith chamou de ‘expectador imparcial’ (de fato, pode ser mais adequado dizer que elas mesmas recorrem à argumentação do “expectador”). Elas buscam

abstrair-se de sua posição pessoal de modo a enxergar e sentir a situação tal como ela se parece a

outras pessoas envolvidas, e elas ponderam imparcialmente os seus interesses e compromissos em

comparação com o dos outros. Elas têm consciência de que certas coisas, atividades e relações podem

ter valores diferentes para as pessoas, e que todos os valores devem receber algum tipo de atenção,

mesmo que não seja possível realizar todos eles em uma vida, num projeto ou num determinado contexto de ação. Portanto, elas tentam promover um equilíbrio que leve em conta essa pluralidade

aparentemente irredutível de valores. Dessa maneira, pessoas razoáveis são objetivas: elas não são

consumidas pela paixão por seu próprio interesse ou projeto (mesmo que de fato estejam muito

comprometidos com isso) de tal modo que se tornem incapazes de se distanciar momentaneamente e

olhar a situação a partir do ponto de vista de outras pessoas. Tendo feito isso, elas são capazes de julgar o seu próprio interesse em contraste com os dos outros, ao menos num grau adequado de

imparcialidade. Elas reconhecerão que um interesse maior ou um valor mais profundo de alguém pode ter prioridade sobre o interesse ou valor que procuram realizar, desde que o conflito seja inevitável.

Pessoas razoáveis cultivam a virtude smithiana do auto-comando, e aplicam-na quando outros têm

prioridade legítima sobre elas. Neil MacCormick. Retórica e o Estado de Direito. (Rio de Janeiro:

Elsevier, 2008, p. 219/220)

O jurista escocês concede que pessoas reais não são plenamente razoáveis, mas lembra que o Direito

impõe a nós a exigência de que ajamos razoavelmente, não segundo uma “capacidade abstrata para

argumentar sobre questões teóricas” (2008, 218-219), mas segundo um reta de prudência a ser utilizada

como vetor de uma ação, ao se contemplar uma miríade de aspectos e o maior número de consequências derivadas da decisão judicial.

O juízo sobre o problema em tela, portanto, não pode ser feito com caridade, piedade ou paixão. A

distinção entre a justiça e a caridade encontra na dogmática diversos lugares, a exemplo de institutos

como a suspeição e o impedimento, que resguardam o juízo contra os influxos da paixão por meio da

exceção ao dever de adjudicar, sem deixar de mencionar os ideais reguladores da neutralidade e da

imparcialidade elaborados deontologicamente com a finalidade de cumprir também esse papel.

Quanto ao Agravo Interno julgo-o prejudicado em razão da análise do mérito aqui realizada.

Com essas considerações, com máxima vênia ao entendimento contrário, CONHEÇO e DOU

PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento , reformando a decisão recorrida, para indeferir a tutela de urgência concedida na origem, referente ao pedido de efetivação da matrícula da Agravada em uma

creche vinculada à rede pública próxima a sua casa.

Deixo de aplicar o disposto no Art. 85, § 11 do Código de Processo Civil, uma vez que não foram fixados honorários advocatícios na origem.

É o meu voto.

[1] Publicada no D.O.D.F. nº 08, de 13/01/2014, pág. 10.

[2] Publicada no D.O.D.F. nº 9, de 14/01/2014, pág. 26.

[3]Segundo veiculação em vários instrumentos midiáticos, a exemplo de

http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/cidades/2017/01/25/interna_cidadesdf,568146/deficit-de-vagas-em-creches-publicas-chegaa21-mil-no-df.shtml , acesso em 15/06/17.

[4] Segundo disponibilizado em http://www.se.df.gov.br/educacao-infantil.html, acesso em 15/06/17.

[5] Segundo pesquisa interna, elaborada de acordo com o recorte a partir do tema e das partes.

[6] Totais brutos por meio/mídia para o ano de 2016, dispostos em: R$1.939.191,52 (1º trimestre),

R$1.583.599,21 (2º trimestre), R$16.491.713,20 (3º trimestre) e R$12.739.456,95 (4º trimestre), de

acordo com informações da Subchefia de Publicidade e Propaganda do Governo do Distrito Federal,

disponível em

http://www.casacivil.df.gov.br/images/Gastos%204%C2%BA%20trimestre%202016%20com%20campanhas.pdf,

acesso em 22/06/17.

[7] Segundo demonstrativo da aplicação mínima em educação (LOA – 2017), o total da receita é de

R$16.821.360,514 (dezesseis milhões, oitocentos e vinte e um mil, trezentos e sessenta reais e quinhentos

e quatorze centavos), de acordo com informação veiculada pela Subsecretaria de Orçamento Público,

disponível em

http://www.seplag.df.gov.br/images/A23%20-%20Anexo%20XVII-%20Demonstrativo%20Educa%C3%A7%C3%A3o.pdf,

acesso em 22/06/17.

[8] No texto Jurisdição, fundamentação e dever de coerência e integridade no Novo CPC, artigo

veiculado no site CONJUR, disponível em

http://www.conjur.com.br/2016-abr-23/observatorio-constitucional-jurisdicao-fundamentacao-dever-coerencia-integridade-cpc,

acesso em 22/06/17.

[9] Disponível no endereço eletrônico

http://www.conjur.com.br/2006-nov-21/falta_recursos_nao_discriminar_direitos_coletivos?página=3,

acesso em 23/06/17.

[10] Citado por Jeremy Waldron em Law and Disagreement (2004, p. 08).

[11] Respectivamente REsp 474361/SP e RE 956.475.

O Senhor Desembargador HECTOR VALVERDE SANTANA - 2º Vogal

Peço respeitosas vênias ao eminente Relator para divergir, pelos motivos que passo a expor.

O art. 208, inc. I, da Constituição Federal, impõe ao Estado a obrigação de garantir a educação básica

obrigatória e gratuita às crianças e adolescentes, nos seguintes termos:

“Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

O art. 227 da Constituição Federal preceitua que toda criança tem direito à educação, cabendo à família, à sociedade e ao Estado assegurar o cumprimento de tal preceito, sem qualquer discriminação:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à

profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e

comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,

violência, crueldade e opressão.

No mesmo sentido, o art. 53, inc. V, do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como o art. , da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/1996), garantem à criança o direito de ter acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência a partir dos quatro anos de idade.

Os dispositivos acima mencionados expõem, de forma clara e objetiva, o direito de toda criança à

educação e ao acesso à escola ou creche pública próxima à sua residência.

O Poder Público não consegue atender a todas as crianças que necessitam do suporte estatal. É feita,

portanto, uma triagem por profissionais da área para que sejam contempladas aquelas que mais

necessitam do amparo. A lista de espera é elaborada considerando critérios de risco pessoal, social,

nutricional, com prioridade para crianças de família com menor renda e filhos de mães trabalhadoras. A ordem de classificação deve ser observada por inexistirem vagas suficientes para garantir o direito de

todos à educação.

O Poder Judiciário, ao intervir nas políticas públicas levadas a efeito pela Administração, segundo os

critérios preestabelecidos para o atendimento das crianças nos estabelecimentos públicos ou conveniados, deve agir com cautela, sem desconsiderar a realidade social dessas crianças. A ordem jurídica não acolhe a subversão da lista de espera para a matrícula no sistema público de creches e pré-escolas, pois, se assim fosse possível, prejudicaria outras famílias que aguardam vaga na mesma área administrativa e, em geral, apresentam condições financeiras semelhantes.

Não se trata de negar o direito da menor, mas sim de impossibilidade de cumprimento imediato de

matrícula em creche por existirem inúmeras crianças que se organizaram em uma fila de espera

justamente para que o direito de cada uma seja respeitado, preservado e atendido.

O deferimento da pretensão da agravada acarretaria sua colocação em creche na qual a quantidade de

crianças fora estabelecida previamente e de acordo com a capacidade de prestação do serviço de forma

adequada, ou acabaria sendo ocupado o lugar de outras crianças melhor classificadas, mas que não se

socorreram da via judicial por confiar nos critérios adotados pela Administração.

Há claro conflito de interesses, que deve ser solucionado ponderando-se os valores envolvidos. A

jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios tem se posicionado nesse

mesmo sentido. Confira-se:

“APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE. NÃO COMPREENDIDA NO CONCEITO DE

EDUCAÇÃO BÁSICA OBRIGATÓRIA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. MATRÍCULA EFETIVADA PELOS CRITÉRIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE

JUSTIFIQUEM O DIREITO INEQUÍVOCO DE PRECEDÊNCIA NA MATRÍCULA. SENTENÇA

MANTIDA. 1. A educação básica obrigatória não abrange a oferta de creche pelo Estado, uma vez que a Carta Federal determina como obrigatória a educação a partir dos quatro anos de idade (artigo 208,

inciso I), ao passo que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a obrigatoriedade da educação a

partir do ensino fundamental (artigo 54, inciso I). 2. Conquanto o acesso a creche não esteja inserido

como obrigatório, impõe-se considerar os parâmetros e as metas estabelecidas no Plano Nacional de

Educação - PNE (Lei nº 13.005/2014), que dispõe acerca da obrigação de até 2016 ser universalizada a educação infantil na pré-escola para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade, e, de igual

modo, ser ampliada a oferta de educação infantil em creches de forma a atender, no mínimo, 50%

(cinquenta por cento) das crianças de até 3 (três) anos de idade. 3. Tendo em vista a deficiência no

oferecimento de vagas em creches públicas e, em razão disso, a existência de uma ordem de classificação em listas de espera, só há como conferir tratamento diferenciado e mais benéfico a determinadas

crianças, em detrimento de outras, mediante a prova efetiva do risco pessoal, social e nutricional do

menor, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade, insculpidos nos artigos , inciso I, e 37, caput, ambos da Constituição Federal. 4. Apelação cível conhecida e não provida.

(Acórdão n.1113170, 07053251620188070000, Relator: SIMONE LUCINDO 1ª Turma Cível, Data de

Julgamento: 01/08/2018, Publicado no PJe: 07/08/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.)”

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO

DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. ORDEM DE ALOCAÇÃO. LISTA DE ESPERA. CRITÉRIOS OBJETIVOS. ISONOMIA.

DIREITOS FUNDAMENTAIS DE FRUIÇÃO COLETIVA. PODER JUDICIÁRIO. POLÍTICAS

PÚBLICAS. 1. O direito à educação ancora-se nos Arts. 205 e 208 da Constituição Federal e, em nível

infraconstitucional os Arts. 29 e 30 da Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), bem como os Arts. 53, 54 e 55 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente e a Resolução n. 7 de

14/12/2010 do Conselho Nacional de Educação, parâmetros balizadores das ações da Administração

Pública na efetivação de políticas públicas. 2. O direito à educação deve ser compreendido sob a

perspectiva do sentido comunitário da sua fruição, de natureza comum, coletiva, indivisível e escassa,

envolvendo discussão sobre o papel do Poder Judiciário frente à alocação de recursos para a realização de políticas públicas, a isonomia entre os infantes incluídos em lista de espera e ao impacto da decisão

judicial no âmbito coletivo. 3. A decisão sobre a pretensão de matrículas em creches se localiza no

marco de análise da efetividade das políticas públicas que concretizam os direitos fundamentais, assim

como a discussão mais ampla sobre o direito à educação. 4. Ante a existência de critérios clarificados e objetivos para alocação em vagas, a cláusula geral (todos são iguais perante a lei), demarca a fixação

de regras que devem afastar a seletividade judicial, sendo defeso ao Poder Judiciário tomar decisões

políticas pela sociedade, a não ser em casos limite nos quais se verifique um flagrante e relevante

esvaziamento de um direito fundamental. 5. Apelação não provida.

(Acórdão n.1052039, 07025622220178070018, Relator: ROBERTO FREITAS 1ª Turma Cível, Data de

Julgamento: 05/10/2017, Publicado no PJe: 19/10/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.)”

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

INDEFERIMENTO DA LIMINAR. ENSINO PÚBLICO. MATRÍCULA EM CRECHE.

DISPONIBILIZAÇÃO DE CARÁTER COMPULSÓRIO. NÃO CABIMENTO. VIOLAÇÃO DO

PRINCÍPIO DA ISONOMIA. OCORRÊNCIA.

1. Considerando que a oferta de creche por parte do Poder Público não está abrangida no conceito de

educação básica obrigatória, conforme esta egrégia 1ª Turma Cível já se pronunciou, impõe-se indeferir o provimento liminar vindicado pelo ora agravante.

2. Ademais, não há como deferir o pedido liminar vindicado pelo autor/agravante, para que seja

matriculado em creche próxima à residência, sem considerar eventual lista de espera, estabelecida pela Regional de Ensino, em que constam crianças com prioridades de atendimento, sob pena de violação do Princípio da Isonomia.

(Acórdão n.978038, 20160020304759AGI, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/10/2016, Publicado no DJE: 25/11/2016. Pág.: 144-158)”

A matrícula advinda de ordem judicial implica tratamento diferenciado em relação àqueles que buscam o Poder Judiciário, pois gera a preterição das demais crianças que permanecem nas listas de espera no

aguardo da disponibilização de vaga, acarretando ofensa ao princípio da isonomia, que também é

protegido pela Constituição Federal.

Conferir tratamento isonômico significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na

medida de suas desigualdades. O caso não traz nenhuma particularidade, ao menos em sede de cognição sumária, que colabore para a conclusão de que a agravada se encontra em situação diferenciada dos

demais concorrentes às vagas das creches em discussão a justificar sua matrícula sem atenção à lista

mencionada.

A decisão judicial que determina a matrícula da parte agravada em preterição às demais crianças inscritas na lista de espera, que por certo também necessitam da assistência e preenchem os requisitos de seleção no programa, acarretaria ofensa ao princípio da isonomia, razão pela qual não merece ser prestigiada.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo interno e ao agravo de instrumento, para que seja indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela à parte agravada/autora do processo originário.

É como voto.

DECISÃO

CONHECER E DAR PROVIMENTO, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR REDIGIRÁ O

ACÕRDÃO O 1.º VOGAL

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/900204657/7157686020178070000-df-0715768-6020178070000/inteiro-teor-900204701