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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma Cível
Publicação
Publicado no DJE : 09/05/2011 . Pág.: 125
Julgamento
13 de Abril de 2011
Relator
MARIO-ZAM BELMIRO
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-DF__20040111172379_84071.doc
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Inteiro Teor

3ª Turma Cível

500389

3ª Turma Cível

P. J. – Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios

Gabinete da Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA

2.

500389

Gabinete da Desembargadora Nídia Corrêa Lima

Órgão

:

FORMDROPDOWN

Classe

:

FORMDROPDOWN e Remessa de Ex-Officio

Num. Processo

:

2004.01.1.117237-9

FORMDROPDOWN

:

distrito federal

quimiplast indústria e comércio de plásticos ltda

Apelados

:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Relator Des.

:

mário-zam belmiro

Relatora desig. Desª

:

nídia corrêa lima

E m e n t a

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERMO DE ACORDO DE REGIME ESPECIAL - TARE. PRELIMINARES: INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. REJEIÇÃO. MÉRITO: REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO DE TRIBUTO. AUSÊNCIA DE CONVÊNIO. AFRONTA AO PACTO FEDERATIVO. ILEGALIDADE.

1. A empresa que celebrou o TARE com Distrito Federal é legítima para figura no polo passivo de ação civil pública objetivando o reconhecimento da nulidade do termo de acordo de regime especial.

2. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial é cabível a declaração, incidenter tantum, da inconstitucionalidade de norma em sede de ação civil pública.

3. A instituição do TARE padece de ilegalidade, não podendo o Distrito Federal facultar ao contribuinte a opção de abater percentual fixo de ICMS, cobrado nas operações e prestações anteriores, e realizar o ajuste do valor devido com base na escrituração regular somente ao final do período.

4. A apuração do ICMS, na forma proposta pelo TARE, constitui um benefício que prejudica os demais entes federados, uma vez que há concessão de crédito presumido à empresa ré, sem que tenha sido celebrado convênio entre o Distrito Federal e os demais Estados, conforme prevê a LC 24/75.

5. Preliminares rejeitadas. Remessa Oficial e Apelações Cíveis conhecidas e não providas.

A c ó r d ã o

Acordam os senhores Desembargadores da (o) FORMDROPDOWN do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Mário-Zam Belmiro Rosa - Relator, FORMDROPDOWN - FORMDROPDOWN e FORMDROPDOWN - Vogal, sob a presidência do (a) Desembargador (a) NÍDIA CORRÊA LIMA em REJEITAR AS PRELIMINARES. UNÂNIME. CONHECER E NEGAR PROVIMENTO A REMESSA OFICIAL E AOS RECURSOS DE APELAÇÃO, MAIORIA. VENCIDO O RELATOR. REDIGIRÁ O ACÓRDÃO A REVISORA. de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília-DF, 13/04/2011.

Desembargadora Nídia Corrêa Lima

Relatora

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recursos de apelação (fls. 343/374 e fls. 375/389) interpostos de sentença (fls. 337/342) prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, nos autos da ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Distrito Federal, julgou procedentes os pedidos, para decretar a nulidade do TARE em questão, condenando a empresa ré ao recolhimento da diferença do ICMS apurada no período de vigência do referido termo de acordo.

Irresignados, apelam os réus.

O Distrito Federal insiste na inadequação da via eleita, eis que a ação civil pública não se revela adequada para os fins pretendidos pelo Ministério Público, em face da impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade, eis que esta se confunde com o próprio pedido. Afirma, ainda, a ilegitimidade do representante ministerial para a propositura da presente ação, muito embora reconheça que o Supremo já dirimiu por completo a controvérsia.

No mérito, afirma o Distrito Federal a inexistência de lesão ao erário distrital, pressuposto da ação civil pública. Ressalta que, ao contrário, muitos foram os benefícios advindos da celebração do referido termo de acordo. Para tanto, tece considerações de caráter contábil-fiscal referentes ao TARE, no sentido de demonstrar a inocorrência de danos aos cofres públicos e à coletividade.

Pede seja acolhida a preliminar de inadequação da via eleita, extinguindo-se o processo sem julgamento de mérito, ou, caso assim não se entenda, pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, julgando-se improcedentes os pedidos formulados na inicial da ação civil pública de que se cuida.

Por sua vez, a empresa QUIMIPLAST INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA, em suas razões recursais, se vale, basicamente, dos mesmos argumentos utilizados pelo ente distrital ao externar o seu inconformismo e requer o provimento do recurso por ela interposto.

O Ministério Público do DF apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento dos recursos (fls. 393/410).

A douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer manifestando-se pelo desprovimento dos apelos, mantendo-se integralmente a r. sentença hostilizada (fls. 416/445).

É o relatório.

V O T O S

O senhor Desembargador Mário-Zam Belmiro – Relator

Conheço dos recursos e da remessa oficial, presentes os pressupostos que autorizam a sua admissibilidade.

A discussão recursal diz respeito ao denominado Termo de Acordo de Regime Especial (TARE) – instituído em âmbito local pela Lei n. 2.381/99 que alterou o artigo 37 da Lei n. 1.245/96 (regulamento do ICMS no DF) – firmado entre o Distrito Federal e QUIMIPLAST INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA (TARE nº 52/2004), que, em síntese, possibilitou ao contribuinte abater o percentual fixo do ICMS nas operações e prestações anteriores, com um ajuste ao final do período, com base na escrituração fornecida por aquele.

O tema foi alvo de inúmeras controvérsias no âmbito deste Tribunal, sobretudo em face da divergência de posicionamento acerca da legitimidade do Ministério Público para propor a presente ação civil pública.

A despeito da celeuma, o excelso Supremo Tribunal Federal, em rota de colisão com o entendimento sufragado no colendo Superior Tribunal de Justiça, acabou por pacificar o tema, mediante o reconhecimento da repercussão geral, tendo restado proclamada a legitimidade do Parquet para ajuizar ações desse jaez, conforme se verifica do acórdão paradigma, da lavra do eminente Ministro Ricardo Levandowski, nos autos do RE 576155, do qual se extrai o seguinte excerto:

“Não vejo, assim, concessa venia , como aplicar-se à espécie o parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/1985, que veda a propositura de ações civis públicas, pelo MP, para veicular pretensões relativas a matéria tributária individualizáveis. Isso porque a ação civil pública não foi ajuizada para proteger direito de determinado contribuinte, mas para defender o interesse mais amplo de todos os cidadãos do Distrito Federal, no que respeita à integridade do erário e à higidez do processo de arrecadação tributária, que apresenta, a meu ver, natureza manifestamente metaindividual.”

Por oportuna, confira-se a ementa do referido RE:

“Ação civil pública. Ministério Público. Legitimidade. Débito Tributário. Detrimento do patrimônio público e da ordem tributária. Legitimidade do Ministério Público para propor ação civil pública para questionar acordo realizado entre a Fazenda Pública e o contribuinte para pagamento de dívida tributária. Art. 129, incs. III e IX, da Constituição da República.”

Como se vê, a questão acerca da legitimidade do MP restou definitivamente suplantada.

Também no que atine a eventual prejudicialidade decorrente do julgamento da ADIn 2440, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, convém ressaltar que a referida ação foi julgada prejudicada por perda superveniente do objeto, ante a revogação dos atos normativos impugnados, consoante decisão da lavra do eminente Ministro Ricardo Lewandowski, proferida em 17.3.2008.

Não obstante, persiste outra questão preliminar a ser dirimida por esta egrégia Turma, antes de se adentrar no meritum causae.

Inadequação da via eleita

Acerca da inadequação da via eleita, reedito o meu entendimento sobre o tema, reiteradamente externado nesta Corte, no sentido de que: “É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, na ação civil pública, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir”. (APC 20020110860887)

Rejeito a preliminar suscitada.

Ultrapassadas todas as questões preliminares, mostra-se imperiosa a análise do mérito do recurso.

Entretanto, para melhor elucidação do tema, permito-me tecer algumas considerações.

Convém esclarecer que, a despeito do reconhecimento da repercussão geral no que atine à legitimidade do MP, quanto ao mérito, não há nenhum efeito vinculativo a demandar soluções homogêneas pelos órgãos do Poder Judiciário.

Com efeito, o Conselho Especial deste Tribunal, instado a se manifestar acerca da arguição de inconstitucionalidade da mencionada Lei distrital, não conheceu do incidente (AIL 20090020156466, Relator LECIR MANOEL DA LUZ, Conselho Especial, julgado em 13/04/2010), por força da vedação constante do art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil, diante da apreciação do tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Na ocasião, o eminente Relator, Desembargador Lecir Manoel da Luz, fez menção a precedente do STF em que restou assentado: “a concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC 24/75, afronta ao disposto no artigo 155, § 2º, XII, g, da CF”.

Essa foi a conclusão adotada no julgamento da ADI 3809/ES, na qual o Governador do Estado do Espírito Santo questionava a constitucionalidade da Lei 8.366/2006 daquele Estado-membro. E, ainda que se invoque outros precedentes daquela Corte é certo que tais decisões não têm força vinculante a ponto de impor aos demais órgãos do Judiciário tratamento uniforme da matéria.

É que, a despeito da eficácia erga omnes e do efeito vinculante das decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF nas ações constitucionais (direta de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade), ex vi do § 2º da CF – e aqui não é demais lembrar – restou declarada a inconstitucionalidade de lei outra que não a ora atacada pelo órgão Ministerial mediante a presente ação civil pública.

De fato, apesar da similitude dos temas vertidos nos mencionados normativos – Lei Distrital 2.381/99 e Lei estadual nº 8.366/06 (do Espírito Santo) – ambas regulam situações distintas, eis que aquela é restrita à concessão de incentivos fiscais às empresas atacadistas do DF enquanto esta estabelece benesses tributárias para as empresas que contratarem apenados e egressos no Estado capixaba.

Feitos esses esclarecimentos, passo a enfrentar o mérito.

No caso específico dos autos, mormente considerando o longo lapso de tempo decorrido, tenho que a solução da controvérsia demanda análise mais aprofundada, perquirindo-se acerca de efetivo prejuízo decorrente da celebração do termo de acordo de que se cuida.

Efetivo sim, e faço questão de frisar, pois, data venia dos que pensam de modo diverso, a alegação de que a Lei distrital 2.381/99, por inobservância dos ditames da Lei Complementar 87/96, acabou por gerar crédito presumido e, portanto, prejuízo para os cofres públicos, não se presta à solução da controvérsia, ao menos em compasso com os preceitos da efetividade da jurisdição.

Com efeito, da análise detida que fiz dos autos, verifiquei que não há nenhuma prova de prejuízo à coletividade ou ao erário distrital, eis que o simples fato de concessão pelo Poder Público de benefícios fiscais a determinadas pessoas jurídicas não leva à conclusão de que tal proceder redundaria em prejuízos ao patrimônio público ou em danos à sociedade.

Nesse ponto, vale ressaltar, o próprio ente distrital afirma a inexistência de prejuízos, antes indica uma série de benefícios gerados a partir do termo de acordo que se visa combater. Confira-se:

“São inegáveis os problemas enfrentados por todos os entes da Federação, especialmente o desemprego e a falta de recursos. O regime especial de apuração aqui impugnado agora já extinto, foi uma forma legal e legítima de equacionar essas dificuldades. É uma solução que – a realidade o demonstrou – deu resultados bastante positivos.

Percebe-se que, desde a implantação da sistemática de regime especial de apuração do ICMS, em julho de 1999, já foram gerados milhares de empregos diretos. A sociedade empresária que optou pelo regime se obrigou a garantir esses postos de trabalho. Outros milhares de empregos indiretos decorrentes do efeito multiplicador e da dinâmica da cadeia produtiva foram igualmente criados. (...)

A documentação juntada aos autos pelo Distrito Federal comprova que, em termos globais, a arrecadação deste ente federado a título de ICMS cresceu, e muito, depois da implementação do TARE. Não se pode, portanto, analisar isoladamente os números apresentados pelo Parquet, sob pena de estar-se distorcendo a realidade” (fls. 355/358)

Realmente, a concessão de benefícios fiscais tem por objetivo a atração de empresas, as quais, se instaladas na unidade federativa que concede os incentivos, possibilitam o crescimento econômico da região, gerando empregos e riquezas e, em consequência, maior fluxo de bens e serviços, novos fatos geradores de tributos.

Daí não se pode, apenas com base na alegação genérica de que a sociedade está a experimentar prejuízos em decorrência da renúncia ou isenção fiscal, sem prova concreta dos danos, afastar a aplicação da Lei e declarar nulo o termo de acordo, com a condenação da empresa ré a recolher o ICMS.

Não resta demonstrado nos autos, também, que o IPVA, IPTU e TLP, dentre outros, estão sendo reajustados a maior e que tais reajustes estão sendo feitos em decorrência do acordo mencionado nos autos, conforme se ventilou.

De igual modo, não há qualquer elemento nos autos que permita inferir que não houve demonstração de que a renúncia de receita foi desconsiderada na Lei Orçamentária Anual, ou mesmo que o aludido acordo afetará as metas previstas na Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO.

Ora, não se pode, apenas com mera preocupação formalista, sob o singelo argumento de violação de Lei, presumir a ocorrência de prejuízo ao Erário e à comunidade e, sem provas concretas, declarar-se a nulidade do acordo, com a condenação da empresa acordante ao recolhimento do tributo que possibilitou a concretização da avença.

Não são raros os exemplos em que os acordos firmados por outras unidades da Federação redundaram em total benefício ao Erário e à população, ante o aumento do fluxo de bens e serviços, com a consequente melhoria financeira de toda a região onde o ajuste foi firmado.

Por outro lado, não se pode relegar o fato de que algumas das empresas firmatárias do acordo aqui se instalaram em razão, justamente, das benesses tributárias, não se apresentando correto agora, sem provas contundentes, proceder à anulação do ajuste. Ora, os interesses tutelados não podem ficar à mercê de simplória ótica formalista, despida da necessária lógica do razoável.

Na minha ótica, e a despeito de ser louvável a atuação do Ministério Público em zelar pela ordem econômica e tributária, tenho que se parte da premissa equivocada de que o recolhimento diferenciado do ICMS devido pelas empresas atacadistas redundou em prejuízo para os cofres públicos.

Ora, é sabido que, até bem pouco tempo, o polo industrial no Distrito Federal era inexpressivo, de modo que várias foram as empresas atacadistas para cá atraídas pelos incentivos fiscais. Sob esse prisma, me parece mais razoável crer num possível aumento de receita, justamente em razão das novas empresas que aqui passaram a exercer suas atividades, do que num propalado prejuízo decorrente da não arrecadação de empresas que sequer atuavam no Distrito Federal.

E, ainda que se entendesse pela ocorrência de prejuízo, como pretende o autor, não se teria como determinar a devolução de qualquer valor referente a eventual diferença entre o regime especial de apuração do ICMS e a forma de apuração normal do tributo, em homenagem ao princípio da segurança.

Não se pode olvidar que a empresa celebrou o referido termo de acordo com base em legislação distrital presumidamente constitucional (Lei nº 2.381/99).

E, ainda que a Lei nº 4.100/2008 tenha extinguido o regime de apuração de ICMS introduzido por intermédio da Lei nº 2.381/99, não se tem como desprezar os efeitos decorrentes dos atos praticados sob o império da legislação anterior, em consideração ao ato jurídico perfeito.

Aliás, – e aqui peço vênia para lançar mão da analogia – se estivesse julgando ação direta de inconstitucionalidade no Conselho Especial sustentaria a necessidade de aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99, modulando-se os efeitos de eventual declaração de inconstitucionalidade, tendo em vista razões de segurança jurídica.

Assim sendo, não logrando o autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, qual seja, o prejuízo advindo do termo de acordo em comento, a improcedência dos pedidos é medida imperativa.

Com essas considerações, rejeito as preliminares e, no mérito, Dou provimento aos recursos e à remessa oficial, para reformar a r. sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados na presente ação civil pública.

É o meu voto.

A senhora Desembargadora FORMDROPDOWN – FORMDROPDOWN

Conheço de Remessa Oficial e dos Recursos de Apelação, porquanto atendidos os pressupostos de admissibilidade.

Cuida-se de Remessa Ex-Officio e de Apelações Cíveis interpostas pelo DISTRITO FEDERAL e por quimiplast indústria e comércio de plásticos ltda, contra a r. sentença de fls. 337/342.

Conforme relatado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS propôs Ação Civil Pública em desfavor do DISTRITO FEDERAL e de quimiplast indústria e comércio de plásticos ltda, objetivando a declaração de nulidade do Termo de Acordo de Regime Especial (TARE) nº 052/2004 - SUREC/SEF, bem como a condenação da sociedade empresária ré a promover o recolhimento dos valores referentes ao ICMS sob o regime normal de apuração.

O DISTRITO FEDERAL ofertou contestação arguindo preliminares de ilegitimidade ativa, de falta de interesse processual e de inadequação da via eleita. Suscitou, ainda, prejudicial de suspensão do processo. Quanto ao mérito, defendeu a legalidade do TARE em questão e ressaltou que a adoção do regime especial de tributação não causou prejuízo ao Erário.

A ré quimiplast indústria e comércio de plásticos ltda, em contestação, suscitou preliminares de ilegitimidade ativa, de ilegitimidade passiva ad causam. Quanto ao mérito, aduziu que a constituição do crédito tributário constitui atividade inerente à autoridade administrativa, não podendo ser realizada mediante provimento jurisdicional.

O d. Magistrado sentenciante julgou procedente o pedido inicial, nos seguintes termos, verbis:

“Ante o exposto, julgo procedente o pedido inicial e resolvo o mérito da ação, nos termos do artigo 269, I do Código de Processo Civil para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei Distrital n. 2.381, de 08 de novembro de 1996 e declarar a nulidade do Termo de Acordo de Regime Especial nº 052/2004 - SUREC/SEFP, firmado entre os réus.

Condeno, ainda, a empresa ré QUIMIPLAST INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA a proceder ao recolhimento do ICMS na forma da apuração normal do tributo, através do ajuste do que foi pago e o que deixou de ser computado, nos períodos pretéritos e futuros, aqueles acrescidos de juros a partir da citação (27/12/2004) e correção monetária. As custas processuais deverão ser rateadas entre os réus, ficando o Distrito Federal isento de sua parte. Sem condenação em honorários advocatícios, uma vez que incabíveis na espécie.

Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 475, I, CPC”.

Inconformado, o DISTRITO FEDERAL interpôs recurso de apelação, suscitando preliminar de inadequação da via eleita. Quanto ao mérito, asseverou que o Termo de Acordo de Regime Especial questionado não causou qualquer lesão ao Erário, e ressaltou que há distinção entre regime de compensação e forma de apuração do tributo.

A ré quimiplast indústria e comércio de plásticos ltda interpôs recurso de apelação, argüindo preliminares de inadequação da via eleita e de ilegitimidade passiva ad causam. Quanto ao mérito, reafirmou a impossibilidade da constituição do crédito tributário mediante provimento jurisdicional. Destacando que “apenas aderiu a sistema de benefício tributário concedido pelo Distrito Federal, devendo ser este responsabilizado por uma eventual mácula legal”.

Os Ministério Público ofertou contrarrazões, pugnando pela manutenção da r. sentença recorrida.

É a suma dos fatos.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM SUSCITADA PELA RÉ ABC INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA:

A ré quimiplast indústria e comércio de plásticos ltda sustentou sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que não pode ser responsabilizada por atos legislativos e administrativos exarados pelo DISTRITO FEDERAL.

No entanto, os argumentos vertidos pela empresa ré confundem-se com o próprio mérito da demanda.

Com efeito, a pertinência subjetiva para figurar no polo passiva de demanda deve ser aferida em abstrato, observada a pretensão deduzida pela parte autora.

In casu, o DISTRITO FEDERAL, como conseqüência do reconhecimento da nulidade do TARE questionado nos autos, pretende ver reconhecida a obrigação da empresa ré de proceder ao recolhimento do tributo, sob o regime normal de apuração.

Assim, tenho por cabível a indicação da ré quimiplast indústria e comércio de plásticos ltda para figurar no polo passivo da demanda.

Pelo exposto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada pela ré quimiplast indústria e comércio de plásticos ltda.

DA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA:

Os réus/apelantes suscitaram preliminar de inadequação da via eleita, ao argumento de que não é cabível o ajuizamento de Ação Civil Pública com o objetivo de ver reconhecida a inconstitucionalidade de Lei Distrital.

A preliminar não merece prosperar eis que é pacífico, tanto nesta Corte, quanto nos Tribunais superiores, o entendimento de que é possível a declaração incidental da inconstitucionalidade de uma norma em sede de ação civil pública.

Afinal, a inconstitucionalidade não constitui o pedido principal - que, no presente caso, é a declaração de nulidade do ato administrativo que estabeleceu o TARE –, mas, tão-somente, a causa de pedir remota, aplicando-se, pois, o mesmo raciocínio que se aplica às ações individuais, qual seja a possibilidade de declaração incidental de inconstitucionalidade de uma norma que restrinja direitos subjetivos.

Tenho, assim, por adequada a via eleita, razão pela qual rejeito a preliminar suscitada pelo DISTRITO FEDERAL.

DO MÉRITO:

Quanto ao mérito, o cerne da discussão trazida a julgamento cinge-se a verificação da legalidade da instituição do Termo de Acordo de Regime Especial – TARE firmado entre o Distrito Federal e a empresa ré.

Não se trata de analisar se a atração de empresas sediadas em outras localidades, por meio do TARE, promoveu ou não um maior crescimento econômico para o Distrito Federal. Na verdade, deve ser perquirido se a forma com que o ente federativo tornou possível este incentivo é legal.

Com efeito, os acordos entabulados entre o Distrito Federal e empresas contribuintes, sob o regime do TARE, apresentam um vício de ordem formal que obsta sua celebração.

Segundo alega a empresa ré e o Distrito Federal, o TARE não constitui um benefício fiscal, tratando-se somente de um modo de apuração do ICMS mais adequada à sua realidade econômica.

Todavia, os argumentos não merecem prosperar, porquanto a forma de apuração do ICMS promovida por meio do TARE constitui, sim, um incentivo fiscal, até porque se não houvesse esse incentivo ou benefício de natureza fiscal certamente não haveria a predisposição das empresas optantes por essa forma de apuração do ICMS de se instarem no Distrito Federal.

O incentivo fiscal se caracteriza como sendo uma vantagem que, necessariamente deve ser instituída por lei complementar, consoante dicção da Constituição Federal que prevê, em seu art. 155, § 2º, inciso XII, alínea g, que somente por lei complementar é possível a concessão de benefícios referentes ao ICMS, desde que haja entre os Estados e o Distrito Federal deliberação a respeito.

Peço vênia para transcrever o dispositivo constitucional supramencionado, ad litteris:

“XII - cabe à lei complementar:

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.”

Está, pois, delimitado o conteúdo normativo da lei complementar acerca de incentivos fiscais que envolvem o ICMS. Vale dizer, a Carta Magna estabelece que somente por lei complementar é possível estabelecer um regime especial que se caracterize como incentivo fiscal, nos moldes propostos pelo TARE, isto após prévia deliberação entre os entes federados envolvidos.

A Lei Orgânica do Distrito Federal também dispõe que a concessão de incentivos fiscais somente poderá ocorrer por lei complementar, consoante se vê de seu art. 135, in verbis:

“Art. 135. O Distrito Federal fixará as alíquotas do imposto de que trata o artigo anterior para as operações internas, observado o seguinte:

§ 5º Observar-se-á a lei complementar federal para:

VII - regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

§ 6º As deliberações tomadas nos termos do § 5º, VII, no tocante a convênios de natureza autorizativa, serão estabelecidas sob condições determinadas de limites de prazo e valor e somente produzirão efeito no Distrito Federal após sua homologação pela Câmara Legislativa.”

Tem-se, pois, que somente por lei complementar tornar-se-ia possível conceder o incentivo fiscal pretendido pelo Distrito Federal, dês que houvesse autorização por meio de convênio entre os entes federativos, nos exatos termos da Lei Complementar n. 24/75. Confira-se:

“Art. 1.º As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta lei.

Parágrafo único - O disposto neste artigo também se aplica: III - à concessão de crédito presumido;

IV - à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiros-​fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta , do respectivo ônus.”(grifei).

Delineado o arcabouço legal sobre o tema, é de se dessumir que a instituição do Termo de Acordo de Regime Especial (TARE) nº 083/2004 - SUREC/SEFP padece de ilegalidade. A valer, a Lei Distrital n 2.381/99 não poderia facultar ao contribuinte a opção de abater percentual fixo de ICMS, cobrado nas operações e prestações anteriores, realizando o ajuste do valor devido com base na escrituração regular somente ao final do período.

Por certo que a apuração do ICMS, na forma proposta pelo TARE, constitui um benefício que prejudica os demais entes federados, uma vez que há concessão de crédito presumido à empresa ré, sem que tenha sido estabelecido convênio entre o Distrito Federal e os demais Estados.

Sobre o tema, trago à colação o entendimento desta egrégia Corte de Justiça, ao analisar caso semelhante, in verbis:

“CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ULTIMADO O JULGAMENTO DA CAUSA QUANTO AO MÉRITO. TERMO DE ACORDO DE REGIME ESPECIAL. TARE. AFRONTA. PACTO FEDERATIVO. CONVÊNIO INTERESTADUAL. AUSÊNCIA. RECURSOS DE APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDOS. O Termo de Acordo de Regime Especial, sob a ótica constitucional, afronta o pacto federativo e as disposições que determinam a realização de prévios convênios entre os Estados e o Distrito Federal. Apelo provido.” (20040111153339APC, Relator LÉCIO RESENDE, 1ª Turma Cível, julgado em 28/10/2010, DJ 09/11/2010 p. 97).

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TERMO DE ACORDO DE REGIME ESPECIAL (TARE). ILEGALIDADE. 1 - O Ministério Público é parte legítima para intentar ação civil pública em defesa do patrimônio público (CF, art. 129, III), conforme decidido pelo c. STF (RE 576.155/DF). 2 - Admite-se, em sede de ação civil pública, como simples prejudicial da postulação principal, declaração incidente de inconstitucionalidade, sobretudo se a inconstitucionalidade apenas constitui causa de pedir. 3 - Com o chamado termo de acordo de regime especial - "Tare" - firmado pelo Distrito Federal, instituiu-se benefício fiscal e concedeu-se crédito presumido do ICMS, sem prévio convênio interestadual, exigido pela LC 24/75, além de criar novas alíquotas do ICMS, o que contraria o disposto no art. 155, § 2o, inciso V, a e b, da CF, segundo o qual compete ao Senado Federal, por resolução, estabelecer ou fixar as alíquotas do ICMS. 4 - Apelações não providas.” (20100110144234APC, Relator JAIR SOARES, 6ª Turma Cível, julgado em 27/10/2010, DJ 04/11/2010 p. 223).

A propósito, o Excelso Pretório posicionou-se pela inconstitucionalidade do TARE, consoante se extrai do aresto abaixo transcrito, in verbis:

“Ação Cível Originária. 2. Estados de São Paulo e Bahia. Termo de Acordo de Regime Especial no 01/98, celebrado entre o Distrito Federal e empresa particular. 3. Possibilidade de desconstituição dos efeitos de acordo ou convênio administrativo após o término da vigência. Inocorrência de prejudicialidade. 4. Ação prejudicada, apenas, no período entre 1o.07.99 e 31.07.99, por celebração do TARE no 44/99, dispondo sobre o mesmo objeto. 5. Vício formal. Acordo firmado em desobediência à forma estabelecida na Lei Complementar no 24/75. Fixação de alíquota de ICMS diversa da fixada na Resolução no 22, do Senado Federal. 6. Passagem ficta de mercadorias. Inocorrência de fato gerador. Prejuízo na incidência do ICMS aos Estados requerentes. Violação do pacto federativo e princípios tributários. 7. Ação Cível Originária julgada procedente.” (ACO 541/DF. Relator Min. GILMAR MENDES. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. DJ 30-06-2006 PP-00006).

Ao fundamentar o voto condutor do acórdão acima transcrito, sua Excelência, o Min. Gilmar Mendes bem destacou, verbis:

“Procedem, pois, as alegações dos Estados requerentes quanto à exigência de convênio, a ser celebrado entre os Estados da Federação, para a concessão de isenções, benefícios e incentivos, em tema de ICMS. O Supremo Tribunal Federal, repetidamente, tem se manifestado contra a concessão de benefícios e isenções concedidos por certos Estados em prejuízo de outros membros da Federação, quando não autorizados por convênios interestaduais, como demonstra a decisão proferida na ADIN no 1.247, relator o eminente Ministro Celso de Mello (...)”.

Ao concluir seu voto Sua Excelência reconhece que o TARE não foi celebrado segundo o que estabelece a Lei Complementar no 24/75, bem assim que restou violado o pacto federativo.

Deveras, não poderia o DISTRITO FEDERAL estabelecer um benefício fiscal em detrimento das demais unidades federadas sem celebrar convênio, conforme determina a Lei Complementar 24/75.

Pelas razões expostas, NEGO PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AOS RECURSOS DE APELAÇÃO, mantendo íntegra a r. sentença recorrida.

É como voto.

O senhor Desembargador FORMDROPDOWN – FORMDROPDOWN

Com a Revisora.

D E C I S Ã O

Negou-se provimento à Remessa Oficial, e aos Recursos de Apelação, maioria. Preliminares rejeitadas. Unânime. Vencido o Relator. Redigirá o acórdão a Revisora.

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