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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

CONSELHO ESPECIAL

Publicação

Julgamento

Relator

OTÁVIO AUGUSTO

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-DF__20120020149166_c09ce.doc
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Inteiro Teor

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

Gabinete do Desembargador ANGELO PASSARELI

ADI 2012 00 2 014916-6

Órgão

:

Conselho Especial

Classe

:

Ação Direta de Inconstitucionalidade

Nº. Processo

:

2012 00 2 014916-6 ADI - 0014969-34.2012.807.0000 (Res.65 - CNJ)

Requerente

:

PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Requerido

:

GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL E OUTROS

Relator Des.

:

Desembargador GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

Gabinete do Desembargador GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA

781148 ADI 2012.00.2.014916-6

Órgão

:

CONSELHO ESPECIAL

Classe

:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Nº. Processo

:

2012.00.2.014916-6

Requerente

:

PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Requerido

:

GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL e OUTROS

Designado Des.

:

GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA

EMENTA

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL 4.732/2011 E 4969/2012. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE E REMISSÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DO ICMS. PRO-DF. TARE. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. A Lei Distrital 4.732/2011 suspendeu a exigibilidade e concedeu remissão dos créditos tributários do ICMS, provenientes da diferença entre o regime normal de apuração e o tratamento tributário concedido para empreendimentos econômicos produtivos no âmbito do Programa PRO-DF e daqueles decorrentes da opção do contribuinte pelos regimes implementados nos Termos de Acordo de Regime Especial – TARE. Convênios 84 e 86 do CONFAZ.

2. A Lei Distrital 4.969/2012 acrescentou o parágrafo 3º ao artigo 1º e parágrafo 2º ao artigo 2º, ambos da Lei Distrital n. 4.732/2011.

3. Atos Normativos impugnados sob alegada violação a dispositivos da Lei Orgânica do Distrito Federal por se permitir que créditos oriundos de benefícios ilegais e inconstitucionais sejam suscetíveis de remissão posterior.

4. O julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 198, em curso perante o Supremo Tribunal Federal, não é essencial para o julgamento da inconstitucionalidade das Leis Distritais 4.732/2011 e 4.969/2012. Preliminar de sobrestamento do feito rejeitada.

5. A conexão entre os Convênios 84 e 86 do Ministério da Fazenda, conquanto apresentem conexão com as leis impugnadas, destas não são interdependentes. Trata-se de pacto harmônico entre os Entes da Federação que simplesmente autoriza remissão de débitos, mas nada determina. Preliminar de não conhecimento da Ação por falta de impugnação de todo o bloco normativo rejeitada.

6. Em que pese segmento dentro da generalidade da sociedade a ser atingido pelas leis impugnadas, estas não veiculam efeitos concretos. Critérios de impessoalidade, generalidade e abstração atendidos. Ressalva do ponto de vista do Relator Designado. Preliminar rejeitada por maioria.

7. O princípio da segurança jurídica é sobreprincípio do qual derivam todos os demais princípios. Encontra-se acima da própria Constituição e merece observância quando atos ou situações jurídicas são constituídas sob a presunção de constitucionalidade da norma e quando o desfazimento se afigura mais prejudicial do que a própria manutenção do ato.

8. Os benefícios fiscais instituídos pelo regime especial de tributação do ICMS, embora posteriormente atingidos pelo reconhecimento de sua ilegalidade e inconstitucionalidade, ensejaram a instalação de empresas no Distrito Federal, que realizaram investimentos, fomentaram a atividade industrial, propiciaram o aumento da arrecadação tributária e, reflexamente, o implemento de políticas públicas.

9. A isenção e remissão dos créditos tributários não configura ofensa a princípios diretos da Lei Orgânica do Distrito Federal, mas atende ao sobreprincípio da segurança jurídica, que também é vigente para a Constituição local.

10. Preliminares rejeitadas. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. Maioria.

ACÓRDÃO

Acordam os Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, OTÁVIO AUGUSTO - Relator, Getúlio de Moraes Oliveira – 1º Vogal, Romão C. Oliveira – 2º Vogal, Mário Machado – 3º Vogal, Lecir Manoel da Luz – 4º Vogal, Romeu Gonzaga Neiva – 5ª Vogal, Flávio Rostirola– 6º Vogal, Jair Soares – 7ª Vogal, Vera Andrighi – 8ª Vogal, Mário-Zam Belmiro – 9º Vogal, Fernando Habibe – 10º Vogal, Antoninho Lopes – 11º Vogal, João Egmont - 12ª Vogal, Dácio Vieira - 13º , sob a presidência do Desembargador DÁCIO VIEIRA, em proferir a seguinte decisão: PRELIMINARES REJEITADAS. NO MÉRITO, JULGOU-SE IMPROCEDENTE, POR MAIORIA. REDIGIRÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR GETÚLIO MORAES OLIVEIRA, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília-DF, 17 de dezembro de 2013.

Desembargador GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA

Relator Designado

RELATÓRIO

Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade com pedido de medida liminar interposta pela Procuradora-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios contra a Lei Distrital n. 4.732, de 29 de dezembro de 2011, que suspende a exigibilidade e concede remissão dos créditos tributários do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, provenientes da diferença entre o regime normal de apuração e o tratamento tributário concedido para empreendimentos econômicos produtivos no âmbito do Programa de Promoção do Desenvolvimento Econômico Integrado e Sustentável do Distrito Federal – PRÓ-DF, bem como os decorrentes da opção do contribuinte firmados nos Termos de Acordo de Regime Especial – TARE, dada a contrariedade em face aos artigos 126, inciso IV, 131 e 135, § 5º, inciso VII, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.

Aduz que o diploma legal atacado, ao proceder à suspensão da exigibilidade dos créditos tributários concedidos pelo Distrito Federal de forma ilegal e inconstitucional e, na sequência, conceder remissão, nos termos dos Convênios ICMS ns. 84 e 86/2011, ambos do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, contraria frontalmente as disposições constitucionais e da Lei Orgânica do Distrito Federal.

Em aditamento, a Procuradora-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios pugna que também seja impugnada a Lei Distrital n. 4.969, de 21 de novembro de 2012, a qual incluiu disposições na Lei Distrital n. 4.732/2011, objeto destes autos.

Afirma que a novel legislação traz disposições secundárias, cuja existência depende da Lei Distrital n. 4.732/2011. Assevera que por integrar o ato normativo impugnado, incorre nos mesmos vícios de inconstitucionalidade, reclamando o reconhecimento da inconstitucionalidade por arrastamento de todo o bloco normativo, em face da notória interdependência das referidas disposições legais, em atenção ao magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal.

Pede, assim, a procedência do pedido para declarar, em tese, com efeitos ex nunc e eficácia erga omnes, a inconstitucionalidade das Leis Distritais ns. 4.732, de 29 de dezembro de 2011 e 4.969, de 21 de novembro de 2012, porque contrárias aos artigos 126, inciso IV, 131 e 135, § 5º, incisos VII e VIII, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.

A medida liminar foi indeferida, por maioria, conforme acórdão de fls. 528/576, tendo como Relator designado o em. Desembargador Getúlio de Moraes Oliveira.

Em sede de informações (fls. 581/588), a Mesa Diretora da Câmara Legislativa do Distrito Federal assinala serem as normas combatidas atos administrativos de efeito concreto, ausente a generalidade e a abstração própria das leis, sendo, pois, inviável o controle de constitucionalidade por meio de ação direta. Sustenta que os diplomas legais atacados atendem plenamente o estabelecido na Lei Orgânica Distrital, não padecendo, portanto, dos vícios que lhe são inquinados, pois reproduzem os exatos termos dos Convênios CONFAZ ns. 84/2011 e 86/2011. Manifestou-se, assim, pela extinção do processo sem resolução do mérito e, no mérito, pela improcedência da ação.

O Governador do Distrito Federal argui, como preliminares, a ausência de impugnação do suposto bloco de inconstitucionalidade, bem como a ofensa constitucional apenas reflexa. No mérito, salienta não padecer as normas de nenhuma inconstitucionalidade, porquanto foi fielmente observada a Lei Complementar n. 24/1975 e tão somente reproduziram os termos dos Convênios ns. 84 e 86, ambos de 30 de setembro de 2011, do CONFAZ, sendo certo que, à unanimidade, todos os Estados-membros se reuniram e decidiram convalidar os termos do programa de benefícios fiscais que havia sido instituído no âmbito distrital. Requer a improcedência total dos pedidos formulados (fls. 592/607).

A d. Procuradoria-Geral do Distrito Federal, às fls. 610/628, na qualidade de curador do ato normativo, oficia pela improcedência dos pedidos formulados, diante da ausência das inconstitucionalidades apontadas.

O d. Ministério Público do Distrito Federal e Territórios manifesta-se, na condição de custos legis, pelo conhecimento da ação direta e pela procedência dos pedidos.

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador OTÁVIO AUGUSTO – Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade da presente ação, dela se conhece.

Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, pela qual a i. Procuradora-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios pleiteia a procedência do pedido para declarar, em tese, com efeitos ex nunc e eficácia erga omnes, a inconstitucionalidade das Leis Distritais ns. 4.732, de 29 de dezembro de 2011, a qual suspende a exigibilidade e concede remissão do ICMS, bem como da Lei Distrital n. 4.969, de 21 de novembro de 2012, que acrescenta o parágrafo 3º ao artigo 1º e parágrafo 2º ao artigo 2º, ambos da Lei Distrital n. 4.732/2011, porque contrárias aos artigos 126, inciso IV, 131 e 135, § 5º, incisos VII e VIII, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.

As matérias preliminares já foram suficientemente refutadas por este Colegiado por ocasião do julgamento da medida liminar (acórdão de fls. 528/576).

Com efeito, não procede a articulação de não ser possível conhecer da presente ação direta porquanto impugnada isoladamente apenas parte do sistema legal.

Neste processo, busca-se impugnar leis distritais que não mantêm mútua dependência normativa seja com os Convênios ns. 84 e 86/2011, ambos do CONFAZ, seja pelas respectivas leis estaduais editadas com base em tais normativos.

Não se trata de espécies normativas e de diplomas legislativos que se inter-relacionem ou que mantenham, entre si, relação de evidente complementaridade, pois a remissão feita pela lei combatida, no Distrito Federal, busca afetar as empresas que firmaram com o Distrito Federal acordos ditos ilegais relativos ao TARE e ao PRÓ/DF.

Igualmente não merece prosperar a alegação de inconstitucionalidade reflexa da norma combatida, porquanto há alegação clara na presente ação direta de afronta ao texto da Lei Orgânica do Distrito Federal porque negaria a efetividade do disposto no artigo 135, §§ 5º, inciso I e 6º, uma vez que os benefícios concedidos de forma ilegal e inconstitucional não poderão ser objeto de nova remissão. Quer-se demonstrar, assim, que os créditos tributários oriundos de benefícios ilegais e inconstitucionais são insuscetíveis de remissão posterior.

Em relação à Lei Distrital n. 4.969/2012, que incluiu disposições na Lei Distrital n. 4.732/2011 para afastar a suspensão de exigibilidade e a concessão de remissão prevista na norma para as empresas que descumpriram as regras do TARE e do PRÓ-DF, ela integra o ato normativo impugnado, demonstrando-se a notória interdependência das referidas disposições legais, razão porque cabível a sua análise conjunta com a primeira norma impugnada na presente ação direta de inconstitucionalidade.

Por fim, quanto à questão levantada pelo e. Desembargador Getúlio Moraes Oliveira, e arguida como preliminar pela i. Mesa Diretora da Câmara Legislativa do Distrito Federal, verifica-se que as normas vergastadas não veiculam qualquer efeito concreto, ou seja, efeitos preordenados a determinadas situações plenamente identificadas, uma vez presentes a impessoalidade e a generalidade ínsitas aos atos normativos em comento.

Como bem asseverado pelo em. Desembargador Mário Machado (fls. 548/549), “o fato é que a lei atende aos critérios de generalidade e abstração e quando prescreve, por exemplo, que ninguém pode desconhecer a lei, a generalidade é total, o universo é total, mas há atos legais destinados a determinados segmentos. Logo, não vão se aplicar a todos, o espectro é menor, mas nem por isso vai-se cuidar de lei de efeito concreto. Pode-se entender ái a lei em sentido formal. No caso, há um segmento (atacadista) que vai ser atingido ou beneficiado pelas leis impugnadas. Todavia, não há um específico destinatário desta norma, mas sim, um segmento dentro da generalidade da sociedade” (fls. 548/549).

Assim, pertinente é o controle concentrado de constitucionalidade, uma vez vislumbrada a suficiente abstração e generalidade das normas impugnadas.

No mérito, analisando-se as leis objeto da presente ação direta, vê-se que merece prosperar os pedidos formulados pela i. Procuradora-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios.

Ora, como já assentado em sede de análise da medida liminar, a par de serem os créditos tributários oriundos de benefícios ilegais e/ou inconstitucionais insuscetíveis de remissão posterior, alia-se o fato de que a Lei Distrital n. 4.732/2011 concede remissão de exigibilidade de imposto não pago, sendo ineficazes nos termos do artigo , inciso II, da Lei Complementar n. 24/1975.

Ademais, segundo análise reiterada do eg. Supremo Tribunal Federal, “pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC 24/75, afronta ao disposto no artigo 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal ” (ADI 3809, Relator (a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2007, DJe 13/09/2007) (grifo nosso).

Portanto, se as normas que concedam ou autorizem a concessão de benefícios fiscais de ICMS (isenção, redução de base de cálculo, créditos presumidos e dispensa de pagamento) afrontam flagrantemente a Constituição Federal (artigos 150, § 6º, e 155, § 2º, inciso XII, g), sendo, pois, inconstitucionais (v.g. STF, ADI 1247, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe 16/08/2011; ADI 286, Relator Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2002, DJ 30/08/2002), como se pode suspender a exigibilidade entre os créditos apurados pelo regime normal de apuração e o tratamento tributário concedido pelo regime de apuração do ICMS do TARE e PRÓ/DF, e, após, conceder a remissão desse imposto, se o próprio benefício anteriormente permitido é inconstitucional e ilegal?

Com efeito, nesta eg. Corte de Justiça, é sabido que os Termos de Acordo de Regime Especial – TARE foram celebrados sem a existência de convênio ratificado pelos Estados e pelo Distrito Federal, favorecendo sobremaneira a chamada “guerra fiscal” entre os entes federados, interferindo no pacto federativo dos Estados, além de terem sido cancelados os incentivos econômicos concedidos às empresas do Distrito Federal no bojo do Programa PRÓ-DF.

Nesse quadro, tramita considerável número de processos judiciais e autuações administrativas decorrentes dos créditos tributários mencionados nas leis distritais, e, sendo o benefício, que antes era admitido, entendido como inconstitucional e ilegal, não há como tolerar a prevalência de normas que os suspendem e após remitem.

De se ver, ainda, que houve a declaração de inconstitucionalidade por este eg. Conselho Especial da Lei Distrital n. 4.160/2008, a qual estabeleceu o REA – Regime Especial de Apuração de ICMS.

Confira-se:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR - PREJUDICIALIDADE - CONVÊNIO - ICMS 86/2011 - INOCORRÊNCIA - LEI DISTRITAL 4.160/2008 EM FACE DA LODF - REA/ICMS - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE - MÉRITO - PRESENÇA DOS REQUISITOS.

01. Conquanto tenha o requerido celebrado, com o CONFAZ, o Convênio ICMS 86/2011, isto não conduz a que se conclua pela prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade proposta, eis que os parâmetros utilizados para o controle não se resumem à mera inexistência de convênio, antes disso, a impugnação deduzida nos autos se dá em face dos artigos 19, 126, incisos I e III, 129, 131, inc. I, 134, inc. I e IV e 135, inc. I, e § 5º, inc. I, III e VII, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.

02. A Lei Distrital 4.160, de 13 de junho de 2008. ao estabelecer o REA - Regime Especial de Apuração do ICMS, desrespeitou a forma pela qual são estabelecidas as alíquotas pelo Senado Federal, nas operações interestaduais, não observando, pois, as regras estabelecidas pela Lei Complementar 24/75 e 87/96, violando, ademais, o princípio constitucional da não-cumulatividade.

03. Em face a isso, é de se julgar procedente a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade e determinar a suspensão da eficácia da Lei 4.160 de 12 de março de 2008 e, por arrastamento, o Decreto nº 29.179/08 e o Decreto Legislativo nº 1527/08, com efeitos "ex tunc" e eficácia "erga omnes".

04. Preliminar rejeitada. Pedido na Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. Unânime”. (Acórdão n. XXXXX, 20080020133831ADI, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, Conselho Especial, Data de Julgamento: 27/03/2012, Publicado no DJE: 22/05/2012. Pág.: 123)

Dessa forma, conquanto agora tenha sido atendida formalmente a concessão desses benefícios fiscais, havendo convênios ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal (Convênios CONFAZ ns. 84 e 86/2011), tanto tais convênios como as normas atacadas não têm o condão de estender seus efeitos a créditos oriundos da implementação do regime especial de apuração do ICMS previstos em lei declarada inconstitucional por este Colegiado.

Ainda, há de se ver que as normas combatidas determinam a sua retroatividade fora dos casos previstos no artigo 106 do Código Tributário Nacional. E, ainda, desrespeitam a Lei Complementar n. 101/2000, uma vez que não foram acompanhadas de estimativa do impacto orçamentário-financeiro a serem efetivadas nas Leis Distritais, tampouco foram feitas a demonstração de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas na lei de diretrizes orçamentárias, a teor do estabelecido no artigo 14 da citada Lei Complementar.

Assim, ofendem flagrantemente o disposto nos artigos 126, 131 e 135, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.

Não se deixa de levar em conta as alegações trazidas aos autos no sentido da necessidade de preservação de empregos e das atividades econômicas do Distrito Federal e de possíveis prejuízos para as empresas. Contudo, devem prevalecer as normas elencadas como máximas na Lei Orgânica do Distrito Federal, afastando-se do ordenamento jurídico possibilidades injustificadas de criação de créditos tributários oriundos de benefícios ilegais e inconstitucionais insuscetíveis de remissão posterior.

Confira o que estabelece a Lei Orgânica do Distrito Federal, in verbis:

“Art. 126. O sistema tributário do Distrito Federal obedecerá ao disposto no art. 146 da Constituição Federal, em resolução do Senado Federal, nesta Lei Orgânica e em leis ordinárias, no tocante a:

I – conflitos de competência em matéria tributária entre pessoas de direito público;

II – limitações constitucionais ao poder de tributar;

III – definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos constitucionais discriminados, dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

IV – obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

V – adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas”.

“Art. 131. As isenções, anistias, remissões, benefícios e incentivos fiscais que envolvam matéria tributária e previdenciária, inclusive as que sejam objeto de convênios celebrados entre o Distrito Federal e a União, Estados e Municípios, observarão o seguinte:

I – só poderão ser concedidos ou revogados por meio de lei específica, aprovada por dois terços dos membros da Câmara Legislativa, obedecidos os limites de prazo e valor;

II – não serão concedidos no último exercício de cada legislatura, salvo os benefícios fiscais relativos ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, deliberados na forma do inciso VIIdo § 5º do art. 135, e no caso de calamidade pública, nos termos da lei;

III – não serão concedidos às empresas que utilizem em seu processo produtivo mão-de-obra baseada no trabalho de crianças e de adolescentes, em desacordo com o disposto no art. , XXXIII, da Constituição Federal.

Parágrafo único. Os convênios celebrados pelo Distrito Federal na forma prescrita no art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal, deverão observar o que dispõe o texto constitucional e legislação complementar pertinente”.

‘Art. 135. O Distrito Federal fixará as alíquotas do imposto de que trata o artigo anterior para as operações internas, observado o seguinte:

(...)

§ 5º Observar-se-á a lei complementar federal para:

I – definir seus contribuintes;

II – dispor sobre substituição tributária;

III – disciplinar o regime de compensação do imposto;

IV – fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;

V – excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no § 3º, I;

VI – prever casos de manutenção de crédito, relativamente a remessa para outro Estado e exportação para o exterior de serviços e de mercadorias;

VII – regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”.

Manifesto, portanto, se mostra o vício de inconstitucionalidade das referidas normas legais.

Nessa conformidade, JULGA-SE PROCEDENTE o pedido formulado na presente ação direta de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade formal das Leis Distritais ns. 4.732, de 29 de dezembro de 2011, e 4.969, de 21 de novembro de 2012, porque contrárias aos artigos 126, inciso IV, 131 e 135, § 5º, incisos VII e VIII, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal, com efeitos ex tunc e eficácia erga omnes.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA – Vogal

Senhor Presidente, por ocasião da apreciação do pedido liminar, foram apreciadas questões preliminares, que foram reiteradas pelos ilustres advogados, da tribuna.

Uma delas diz respeito à necessidade do controle concentrado de impugnação de todo o bloco normativo. Não há como, por exemplo, impugnar- se apenas um trecho de uma lei agregada a outra. A exigência do Supremo Tribunal Federal é de que o bloco normativo esteja sob exame para que não subsistam contrariedades lógicas ou formais no ordenamento jurídico.

Todavia, naquela ocasião, respondeu o eminente Relator, a meu ver, com toda razão, que, embora haja uma conexão entre o Convênio 84 e o Convênio 86 com a lei, na realidade, com a introdução da lei no Distrito Federal, o controle concentrado dela passou a ser desta Corte constitucional, sobretudo porque ali não se determinou nada, simplesmente autorizou-se que se fizesse perdão ou remissão de débitos; isso em um pacto dito harmônico entre todos os entes da Federação.

Portanto, ao mesmo tempo em que rejeita a preliminar, no mérito, penso que não haveria como dizer que a lei é inconstitucional porque é inconstitucional a origem, uma vez que se estabeleceu que não há nexo de dependência entre esta e aquela, que é o convênio, senão haveria uma contrariedade no julgamento.

Assim, rejeito essa preliminar.

O outro ponto que foi colocado diz respeito à natureza da lei, seu amplexo, sua carga normativa e seu grau de abstração para se compreender como norma impugnável mediante controle concentrado.

Aduzi razões nas quais acredito piamente, de que essa lei não tem conteúdo normativo. Ela não traz norma de conduta, ela não é abstrata, não vai atingir pessoas indeterminadas. Existe um catálogo, certamente no Governo do Distrito Federal, em que se sabe quais são os beneficiários, exatamente, o período e quais foram as operações sujeitas a esse benefício.

Então, a rigor, seria o caso de arguir a questão novamente, agora como preliminar, porém, Senhores Desembargadores, eminentes Colegas, a ação direta de inconstitucionalidade não é uma ação que guarda similitude com todas as ações do Processo Civil nem está submetida ao critério da legalidade estrita. Exemplo: audiências públicas são feitas para julgar ADIn, e isso não está previsto para julgar uma ação comum; amicus curiae estão aqui participando, também não está previsto na ação comum. Temos a figura do litisconsorte, garroteado por interesse processual, interesse de agir, efeitos da decisão e do processo que não são especificamente os da ADIn. Então, na análise de questões, sejam elas preliminares ou de mérito, há também um componente especial do juízo constitucional, que é o juízo que analisa sob as repercussões na ordem jurídica da subsistência ou não da lei.

Como disse o Desembargador Otávio Augusto e, na oportunidade da liminar, o Desembargador Jair Soares e testemunho isso como integrante de Turma Cível, são dezenas e dezenas de ações que estão tramitando e cobrando esse ICMS. Algumas já julgadas, transitadas em julgado, outras ainda por julgar. Na semana passada mesmo apresentou-se me um caso desses e suspendi, porque sabia que haveria um julgamento aqui e, então, seria conveniente suspender por um período breve de tempo. Ora, uma vez acolhida a preliminar e dito, que, esta lei tem efeito concreto e se submete ao controle da legalidade, e não da constitucionalidade concentrada, serão milhares de ações ordinárias que vão aportar nesta Justiça, a partir do 1.º Grau e desaguarão aqui no egrégio Tribunal. Isso é inconveniente, sob todos os aspectos, muito mais à ordem jurídica e muito mais à segurança jurídica, sobretudo do Distrito Federal, como Estado, e do empresariado. É uma espada que vai ficar gangorreando sobre a cabeça dos empresários sobre se vão ter ou não de pagar quantias vultosas apuradas no passado.

Então, creio que o Tribunal, na sua soberania, melhor haveria de fazer se apreciasse a questão agora, ou desse pela inconstitucionalidade, como fez o Relator, ou pela constitucionalidade. Digo isso, mas, se eventualmente algum dos eminentes Pares arguir essa questão como preliminar, de antemão aderirei ao entendimento, porque, sem dúvida alguma, é uma lei de efeito concreto, clássica e não desafiaria o controle concentrado.

Feito isso, Senhor Presidente, superadas as preliminares, no mérito, creio que o argumento do eminente Relator se centrou na origem, ou seja, na inconstitucionalidade dos convênios que geraram a existência dessa lei. Se formos caminhar por essa direção, então não somos competentes para julgar, porque os convênios estariam sendo também apreciados. Creio que deve haver uma separata para apreciar a lei à luz da Lei Orgânica do Distrito Federal. O principio que mais impressiona em toda essa discussão, é, na realidade, como disse o ilustre advogado, mais um capítulo dessa triste e danosa guerra fiscal que existe no Brasil que até hoje não foi solucionada, mas que todos acalentamos a esperança de que o Congresso, afinal, solucione. É um capítulo da guerra fiscal. Na realidade, algumas regiões do Brasil necessitam mesmo de incentivos fiscais, benefícios para o desenvolvimento. Imaginem a Zona Franca de Manaus, que está distante mas tem uma pujança enorme. O empresariado, principalmente externo, ali se fixa, aporta, produz e vende para o País todo e exporta. Digamos que fosse cancelado esse benefício que existe lá, parece-me que é um benefício bem alentado, aquela longínqua região certamente sofreria um grande dano e o parque industrial seria liquidado. Todavia, imagine que, além de encerrar o benefício fiscal, ainda se cobrasse dos empresários o passado, no mínimo cinco anos. Haveria a ruína de muitas empresas, penso eu, e manifesto essa preocupação aqui como juiz constitucional.

Então, creio que há um princípio, que é um sobreprincípio, um princípio supraconstitucional, que é o da segurança jurídica. Esse é um princípio obsequiado e que fundamenta todas as constituições democráticas do mundo. Falando sobre hipótese semelhante em um trabalho, o tributarista Ives Gandra cita até um fragmento histórico, a Guerra dos Emboabas, onde os paulistas foram seduzidos pelos portugueses, que disseram que se entregassem as armas teriam as vidas suas e de seus familiares poupadas. E, acreditando nessas promessas, os paulistas entregaram as suas armas e foram chacinados. O lugar ficou conhecido como o Capão da Traição. Mutatis mutandis, aqui o Distrito Federal errou muito ao entrar nessa guerra fiscal e conceder um benefício indevido, inconstitucional e ilícito. Como é que se concede um benefício dessa natureza em contrariedade com outros Estados? Mas concedeu-se. Em companhia de vários outros Estados, fizeram um agregado e concederam o benefício e, afinal, esses benefícios foram reconhecidos inconstitucionais.

Logo, diante dessa situação, o que fazer? O que fez o Distrito Federal? Certamente, penso que deve ter tido uma ampla discussão de todos os Estados da Federação que se reuniram e aprovaram a possibilidade da remissão ou do perdão desses valores, que, segundo consta, são os Convênios 84 e 86. Daí essa lei objetada, Lei 4.732, de 29 de dezembro de 2011.

Segundo a informação passada e veiculada nos memoriais e da tribuna, essa inconstitucionalidade inicial acabou gerando lucros para o Distrito Federal, como um ente tributário arrecadador, que teria passado de 1 bilhão para 5 bilhões a arrecadação.

No entanto, alguém terá que pagar por esse erro. Quem? O Estado, os empresários ou os consumidores que também lograram proveito do benefício, comprando e adquirindo mercadorias com valor mais reduzido, e até aqueles que não adquiriram, mas que o aumento da arrecadação propiciou, ao administrador, o implemento de outras políticas — educacionais, de saúde etc. — com essa riqueza superavitária tributária.

Quem vai pagar por isso afinal? Essa é a pergunta. Quem responder a essa pergunta vai responder o resultado da ação. Acredito que, diante desse imbróglio criado pelo erro inicial do Distrito Federal, não se pode debitar aos empresários, porque não foram eles que fizeram a lei. Eles chegaram, a lei já existia e eles se fixaram. O Supremo Tribunal Federal até já apreciou a questão — já deve ter apreciado inúmeras vezes —, porque existe a Súmula 544 que diz o seguinte, mutatis mutandis:

Súmula n.º 544 - Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas.

As isenções gratuitas podem ser suprimidas, mas aquelas que tenham onerosidade, por exemplo, que exigirem investimentos, não podem. Isso aqui é segurança jurídica. Segurança jurídica é um sobreprincípio do qual derivam todos os demais. Ele está acima da Constituição, penso eu, porque sem ele tudo se torna um molho de gazuas, porque hoje é uma faceta, amanhã pode ser outra.

O Ministro Gilmar Mendes até cita um caso, em um trabalho de sua autoria, em que na Alemanha, uma viúva recebeu a promessa de que, se morasse em Berlim Oriental, receberia um determinado benefício. Ela se mudou para Berlim e, depois, verificou-se que não fazia jus ao benefício. A discussão foi longa, polêmica e se transformou em uma literatura jurídica na Alemanha. Afinal, prevaleceu o entendimento de que, ainda que não fosse merecedora do benefício, devia se dar o benefício, em nome da segurança jurídica. Essa é a estatura desse princípio.

Com essas considerações, Senhor Presidente, eminentes Pares, embora louvando o trabalho de envergadura feito pelo eminente Relator em seu douto voto, creio que a solução que se impõe é a mantença do status quo. Foi o que fez o Distrito Federal. Não existe outra solução a meu ver. Julgando-se improcedente a ADIN em face da sua adequação ao princípio da segurança jurídica, que também é vigente para a Constituição do Distrito Federal, e em face da não ofensa a princípios diretos da Constituição local, e sim reflexos desses convênios perante a Constituição Federal. O somatório dessas circunstâncias me faz pedir vênia para julgar improcedente o pedido.

É assim que voto.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA – Vogal

Eminente Presidente, o que foi exposto até agora revela uma preocupação em se atribuir validade ao que o Tribunal anteriormente decidiu, impedindo, ad perpetuam, que a Câmara Distrital viesse a legislar a respeito de perdão de dívida tributária que coincidentemente atingisse a matéria que foi objeto de ADI perante este Tribunal.

Este é o tema, porque se se isolasse a decisão judicial, parece que haveria grandes indagações a respeito da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma em si mesma. É ação própria do Parlamento conceder perdão judicial de dívidas tributárias. Isso não é segredo e está previsto no Código Tributário Nacional.

Tenho grande dificuldade em proferir voto neste instante, com a necessária segurança, porque terei de esquadrinhar outros campos que não esse. De logo, quero prometer ao Tribunal que não me ocuparei da decisão anteriormente proferida pelo Tribunal. Entendo que o Tribunal profere uma sentença hoje e, amanhã, o legislador pode dizer que aquela conduta é regular. Façamos um exemplo: temos uma sentença penal condenatória e suponhamos que amanhã venha uma lei e diga que aquela conduta não é censurável. O que a Vara de Execução teria de dizer é que não há pena a ser cumprida. Então, quero cuidar deste tema sem me preocupar com a sentença passada anteriormente por este Colegiado.

Necessito, com a devida vênia dos eminentes Pares, de vista dos autos.

O Senhor Desembargador JAIR SOARES – Vogal

Senhor Presidente, não obstante o pedido de vista do eminente Desembargador Romão C. Oliveira — certamente o voto de S. Ex.a irá trazer muitas luzes para este julgamento, que é de suma importância —, peço vênia a S. Ex.a para antecipar o meu voto e acompanhar a divergência.

Os dispositivos apontados como violados pela lei impugnada nesta ação direta são os arts. 126, IV; 131; 135, § 5.º, VII e § 6.º, da Lei Orgânica do Distrito Federal. Fiz várias leituras desses dispositivos tentando encontrar onde é que está a inconstitucionalidade, mas não a encontrei.

Não há sequer referência a remissão nesses dispositivos. Fala-se que remissão tem de ser por lei complementar, porque assim exige a Constituição. Não é o que está escrito também na Constituição. No art. 146, diz: Cabe à lei complementar. Imagino que, talvez, fosse o inciso III, b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributária.

E o art. 156, do Código Tributário, dispõe que:

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I – o pagamento;

II – a compensação;

III – a transação;

IV – a remissão;

V – a prescrição e a decadência;

O Código Tributário trata das hipóteses de extinção do crédito tributário e separa a remissão da prescrição e da decadência. Por que a Constituição deixaria de fora essa hipótese de extinção do crédito tributário, que é a remissão, ou seja, que essa teria de ser feita por lei complementar. Não vejo onde estaria, então, essa inconstitucionalidade apontada.

Obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência são institutos totalmente diferentes de remissão. Por que seria essa lei inconstitucional? Não vejo a inconstitucionalidade que está sendo apontada. O Tribunal declarou em várias ações que era ilegal a concessão do benefício. Porém são momentos diferentes da relação tributária. Um é do fato gerador; outro, da constituição do crédito tributário e, por conseguinte, a extinção, que pode ocorrer pela forma normal, que é o pagamento, ou por uma daquelas outras hipóteses do art. 156, entre elas a remissão, a decadência e a prescrição, que a Constituição diz que tem de ser por lei complementar.

Caso as empresas que cumpriram a lei e vieram para o DF em razão dessas leis, que concediam o benefício, tiverem de pagar a diferença do ICMS, certamente o DF vai acabar tendo de pagar para elas a diferença. E aí, as ações que foram movidas, dizendo que estava havendo prejuízo para o Erário, e acabarão resultando em prejuízo para o Erário.

Tenho um voto que proferi por ocasião do julgamento da liminar, que foi acompanhando a divergência, indeferindo a liminar, peço vênia para reportar a ele e julgar improcedente a ação, rogando vênia.

A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI – Vogal

Senhor Presidente, também vou pedir vênia ao eminente Desembargador Romão C. Oliveira para adiantar o meu voto, por dois motivos: primeiro, porque vou estar de férias; segundo, porque, depois que o Desembargador Getúlio Moraes Oliveira deixou claro, em seu voto, que está convencido da ilegalidade desse incentivo, como também estou, conforme várias decisões que já proferi, senti-me mais segura para manter a minha posição de acompanhar o eminente Relator.

Peço respeitosas vênias para adiantar o meu voto, acompanhando o eminente Relator.

O Senhor Desembargador MÁRIO-ZAM BELMIRO – Vogal

Senhor Presidente, também peço vênia ao eminente Desembargador Romão C. Oliveira para adiantar o meu voto, não que o voto de S. Ex.a não traria grandes luzes, como tem sido a regra, mas é que já tenho convicção a respeito do assunto.

A meu ver, o Desembargador Getúlio Moraes Oliveira atingiu o ponto fulcral ao fazer menção ao princípio da segurança jurídica. Houve, na verdade, uma lei e as empresas foram atraídas para o Distrito Federal a fim de realizar uma atividade lícita. E assim o fizeram e geraram muitos benefícios para esta Unidade da Federação.

Aliás, sou um dos poucos, creio, que ainda vota pela legalidade do TARE, pelo menos enquanto não havia sido declarada a sua inconstitucionalidade, porque eu tinha o pensamento de que era necessário fazer um cálculo e não simplesmente ficar em alegação abstrata, porque o que se pretende é a devolução do alegado prejuízo que teria ocorrido para os cofres públicos. No entanto, de todas as projeções que foram feitas, vê-se que a arrecadação aumentou de forma progressiva, de sorte que isso trouxe grande benefício, sem falar nos empregos que foram criados no Distrito Federal, onde, sabidamente, não havia vocação industrial.

Esse foi o meu entendimento inicial, porquanto o prejuízo não era demonstrado de forma alguma pelo Ministério Público. Agora, havendo os convênios aprovados de forma unânime pelas Unidades da Federação, autorizando a edição de normativo de remissão ao crédito, não vejo a inconstitucionalidade, como bem acentuou o Desembargador Jair Soares.

Não há que se falar também, na minha visão modesta, que decisão anterior do Tribunal estaria a vincular decisão de hoje. Trata-se de relação jurídica distinta, em momentos bem definidos. Não se pode equiparar fato gerador com lançamento e remissão. A remissão, sem sombra de dúvida, é algo que pode ser alterada quando já constituído o débito, como acentuado da tribuna, não se perdoa para o futuro, e sim em relação ao passado.

Então, Senhor Presidente, não vislumbrando inconstitucionalidade alguma, acentuo que o princípio da segurança jurídica, de estatura constitucional ou supraconstitucional, deve ser reconhecido, a meu ver, não penalizando quem trouxe benefícios como geração de empregos, fomento da atividade industrial, e movimentação de grande soma de recursos financeiros.

O Senhor Desembargador FERNANDO HABIBE – Vogal

Senhor Presidente, vou proferir voto parcial, relativo apenas à preliminar de inadmissibilidade da ADIn, por se tratar de lei de efeitos concretos.

Não desconheço, como destacado pelo eminente Desembargador Getúlio Moraes Oliveira, as peculiaridades da ADIn que a diferenciam de todas as outras ações e que foram referenciadas por S. Ex.a, com destaque para a causa petendi aberta, assim considerada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o tribunal não estaria vinculado ao dispositivo constitucional apontado, podendo contratar a lei com outras normas do Constituição.

A questão da lei de efeito concreto tem a ver com a própria admissibilidade da ação e o Supremo Tribunal Federal não aceita o controle, na via concentrada, de leis dessa espécie. Há, é certo, o eminente Relator destacou, leis que se dirigem a um determinado seguimento da sociedade e, para ela ser genérica, não precisa abranger a todos os súditos. Apenas a título de exemplo, temos o Estatuto da Magistratura, a Lei dos Servidores Públicos e outras tantas que se dirigem a uma determinada coletividade. Mesmo essas leis que regulam um determinado seguimento são prospectivas. A característica da lei é de se dirigir para o futuro, sem embargo de o legislador atribuir-lhe alguma eficácia retroativa, respeitadas as cláusulas de segurança colocadas na Constituição Federal e desdobradas na coisa julgada, no ato jurídico perfeito e no direito adquirido.

Essa lei não é prospectiva. Ela se exaure com a sua aplicação, ela se dirige a uma massa praticamente individualizada de beneficiários que estão cadastrados no Distrito Federal.

O Senhor Desembargador MÁRIO-ZAM BELMIRO – Vogal

Desembargador Fernando Habibe, V. Ex.a me permite um aparte?

O Senhor Desembargador FERNANDO HABIBE – Vogal

Pois não, Desembargador Mário-Zam Belmiro.

O Senhor Desembargador MÁRIO-ZAM BELMIRO – Vogal

Estive pensando nisso, mas a preliminar não estava posta. Tive oportunidade em um julgamento de apreciar alegações do douto Representante do Ministério Público no sentido de que não havia necessidade de lançamento. Isso porque já constava em programas digitais o valor do prejuízo que teria ocorrido para os cofres do Distrito Federal. O órgão ministerial entrou com execução indicando, de plano, o valor que entendeu devido. Assim, evidenciou o caráter concreto da norma, eis que dispunha da relação das empresas e os cálculos individualizados.

Agradeço a oportunidade.

O Senhor Desembargador FERNANDO HABIBE – Vogal

Eu é que agradeço, Desembargador MÁRIO-ZAM BELMIRO, porque V. Ex.a está enriquecendo e fortalecendo a minha linha de raciocínio.

Essa lei é de efeito concreto, não admite controle pela via concentrada. Por essa razão, Senhor Presidente, peço vênia para adiantar o meu voto quanto à preliminar, extinguindo o processo sem resolução do mérito.

Caso superada definitivamente a preliminar, no mérito, aguardo o voto do eminente Desembargador Romão C. Oliveira, que pediu vista.

O Senhor Desembargador JOÃO EGMONT – Vogal

Senhor Presidente, vou pedir licença para adiantar o voto, diante dos memoriais que foram oferecidos e do amplo debate, precedido pelas sustentações orais, peço vênia ao eminente Relator para acompanhar a divergência.

Entendo que a presente ADIn objetiva tão somente a declaração de inconstitucionalidade da Lei 4.732, de 29 de dezembro de 2011, que suspendeu a exigibilidde e concedeu remissão do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de comunicação (ICMS), que tem por finalidade apenas a recepção dos convênios CONFAZ 84 e 86, de 2011. A legislação do Distrito Federal, conforme determina a Lei Complementar 2.475, que foi editada para a implementação desse benefício, atendendo ao disposto no art. 150, § 6.º, da Constituição Federal.

Temos que a finalidade desse complexo normativo foi alcançada, porque os convênios CONFAZ 84 e 86, que autorizam expressamente a outorga do benefício fiscal em referência, foram firmados por unanimidade, e constituem, sem sombra de dúvidas, a manifestação de todos os entes da Federação.

Por outro lado, Senhor Presidente, impressionou-me bastante os argumentos dos eminentes Desembargadores Getúlio Moraes Oliveira e Mário-Zam Belmiro com relação ao princípio da segurança jurídica. Por vezes aplicávamos esse princípio sob o nome da teoria do fato consumado, hoje estabelecemos esse princípio da segurança jurídica.

Temos como afirmar, pelo que foi dito da tribuna, que quase mil empresas se instalaram no Distrito Federal acreditando, sobretudo, na constitucionalidade da lei. É o que se presume. Ninguém presume a inconstitucionalidade. Imaginem quantos empregos foram criados, quantas empresas, impostos, a própria arrecadação tributária do Distrito Federal aumentou, então, Senhor Presidente, tenho que o princípio da segurança jurídica ou da estabilidade das relações jurídicas impede a desconstituição de atos ou situações jurídicas, mesmo que tenha ocorrido alguma inconformidade com o texto legal durante a sua constituição. Isso me faz lembrar o princípio da preservação da empresa, que tem um alcance muito maior do que aquele previsto na respectiva Lei de Regência.

Então, muitas vezes, Senhor Presidente, o desfazimento do ato ou da situação jurídica pode ser muito mais prejudicial do que a sua manutenção. Acredito que é o que vai ocorrer, porque certamente teremos o fechamento de dezenas e centenas de empresas. E isso não interessa a ninguém. Interessa sim, a todos, ao Estado, às empresas, aos empregados, a toda a sociedade a manutenção dessas empresas. O desfazimento pode ser mais prejudicial, por isso não há razão para se invalidar o ato que atingiu a sua finalidade sem causar dano algum; ao contrário, houve incremento na arrecadação tributária, seja ao interesse público, seja ao interesse de terceiros.

Com essas considerações, Senhor Presidente, peço licença para acompanhar a divergência inaugurada pelo Desembargador Getúlio Moraes Oliveira.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA – Vogal

VOTO DE VISTA

Senhor Presidente, cuida-se de pedido de vista para melhor compreensão do tema posto a julgamento, ante a divergência inaugurada pelos votos antecedentes.

Há preliminares aventadas pelos intervenientes. O Eminente Relator as afastou nos moldes da decisão que apreciou o pedido de liminar. Ainda que sobreviesse tentação, não devíamos reavivá-las, até porque o relator não está presente e, assim inviabilizaria o julgamento.

Acompanho, portanto, o eminente relator no pertinente às questões preliminares e adentro no mérito.

A norma que se dá como inquinada pelo vício de inconstitucionalidade é a Lei Distrital 4.732/2011, do seguinte teor:

“LEI Nº 4.732, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2011

(Autoria do Projeto: Poder Executivo)

Suspende a exigibilidade e concede remissão do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL,

Faço saber que a Câmara Legislativa do Distrito Federal decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Fica suspensa a exigibilidade dos créditos tributários do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS:

I – provenientes da diferença entre os créditos apurados pelo regime normal de apuração e o tratamento tributário concedido em decorrência do art. 2º, I e §§ 2º e 3º; do art. 5º, I, II e III, e parágrafo único, I; do art. 6º em sua integralidade; e do art. 7º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 2.483, de 19 de novembro de 1999;

II – resultantes da diferença entre o regime normal de apuração e o tratamento tributário decorrente da opção do contribuinte pelo regime de apuração do ICMS previsto na Lei nº 2.381, de 20 de maio de 1999, revogada pela Lei nº 4.100, de 29 de fevereiro de 2008, que também extinguiu os Termos de Acordo de Regime Especial decorrentes da lei revogada, e da Lei nº 4.160, de 13 de junho de 2008.

§ 1º A suspensão de que trata este artigo rege-se pelo seguinte cronograma:

I – até 31 de dezembro de 2013, para os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2008;

II – até 31 de dezembro de 2014, para os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2009;

III – até 31 de dezembro de 2015, para os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2010;

IV – até 31 de dezembro de 2016, para os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos de 1º de janeiro a 30 de setembro de 2011.

§ 2º Fica concedida remissão dos créditos tributários suspensos na forma deste artigo nos termos finais de sua suspensão.

§ 3º A suspensão da exigibilidade e a concessão da remissão prevista neste artigo não se aplicam aos valores cobrados pela administração tributária, por meio de autos de infração lavrados contra os contribuintes, em virtude de descumprimento das normas indicadas no art. 1º, II, e dos respectivos regulamentos. (Parágrafo acrescido pela Lei nº 4.969, de 21/11/2011.)

Art. 2º Fica suspensa a exigibilidade dos créditos tributários apropriados pelos contribuintes destinatários decorrentes de operações cuja exigibilidade dos créditos tributários dos remetentes esteja suspensa na forma do art. 1º.

§ 1º Deve ser concedida remissão dos créditos tributários dos contribuintes destinatários nas mesmas datas em que ocorrerem as remissões previstas no art. 1º. (Parágrafo renumerado em razão do acréscimo do § 2º pela Lei nº 4.969, de 21/11/2012.)

§ 2º A suspensão da exigibilidade e a concessão da remissão não se aplicam aos valores cobrados pela administração tributária, por meio de autos de infração lavrados contra os contribuintes que apropriaram créditos com fundamento nas normas referidas no art. 1º, II. (Parágrafo acrescido pela Lei nº 4.969, de 21/11/2011.)

Art. 3º A suspensão da exigibilidade e a concessão de remissão de que trata o art. 1º, II, não se aplicam ao contribuinte que encerrar suas atividades no Distrito Federal a partir da data de publicação desta Lei.

Art. 4º Ficam homologados o Convênio ICMS 84 e o Convênio ICMS 86, ambos de 30 de setembro de 2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.

Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 6º Ficam revogadas as disposições em contrário, em especial:

I – o inciso I e os §§ 2º e 3º do art. 2º; os incisos I, II e III do art. 5º; o inciso Ido parágrafo único do art. 5º; o art. 6º; e os §§ 1º e 2º do art. 7º, todos da Lei nº 2.483, de 19 de novembro de 1999;

II – a Lei nº 4.160, de 13 de junho de 2008;

III – (Inciso revogado pela Lei nº 4.808, de 2012.)

Há quem afirme que essa norma é de efeito concreto e, como tal não pode ser alvo de ação direta de inconstitucionalidade.

Observe-se: a norma tem por objeto a remissão de tributos e, como tal há de trazer consigo as características da generalidade e abstração. Do contrário estaria albergando grave vício, afrontando a Constituição Federal.

Não se pode perder de vista o conceito de remissão. Para o Direito Civil a remissão é ampla e irrestrita, regendo relações privadas. Para o Direito Tributário a remissão é restrita, nos exatos termos do art. 172 do Código Tributário Nacional, que reza:

“Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo:

I - à situação econômica do sujeito passivo;

II - ao erro ou ignorância excusáveis do sujeito passivo, quanto a matéria de fato;

III - à diminuta importância do crédito tributário;

IV - a considerações de eqüidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso;

V - a condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante.

Parágrafo único. O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no artigo 155.”

Aqui já se vê a lei distrital 4.732/2011 como desconchavada ou divorciada do Código Tributário Nacional.

A remissão é a exclusão do crédito tributário, ocorrendo, portanto, após o seu lançamento e por despacho fundamentado da autoridade administrativa, em face de lei.

No caso vertente, porque se trata de lei desconchavada, o legislador expandiu no tempo, até 2016, a aplicabilidade da norma impugnada e, como se não bastasse, assentou que “deve ser concedida a remissão dos créditos tributários dos contribuintes destinatários...”

A remissão de crédito tributário é seletiva, sim, mas em decorrência de fatos e circunstâncias. Não pode selecionar contribuinte.

O Eminente Relator, Desembargador Otávio Augusto assentou em seu douto voto:

Ainda, há de se ver que as normas combatidas determinam a sua retroatividade fora dos casos previstos no artigo 106 do Código Tributário Nacional. E, ainda, desrespeitam a Lei Complementar n. 101/2000, uma vez que não foram acompanhadas de estimativa do impacto orçamentário-financeiro a serem efetivadas nas Leis Distritais, tampouco foram feitas a demonstração de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas na lei de diretrizes orçamentárias, a teor do estabelecido no artigo 14 da citada Lei Complementar.

Assim, ofendem flagrantemente o disposto nos artigos 126, 131 e 135, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.

Não se deixa de levar em conta as alegações trazidas aos autos no sentido da necessidade de preservação de empregos e das atividades econômicas do Distrito Federal e de possíveis prejuízos para as empresas. Contudo, devem prevalecer as normas elencadas como máximas na Lei Orgânica do Distrito Federal, afastando-se do ordenamento jurídico possibilidades injustificadas de criação de créditos tributários oriundos de benefícios ilegais e inconstitucionais insuscetíveis de remissão posterior.

Confira o que estabelece a Lei Orgânica do Distrito Federal, in verbis:

“Art. 126. O sistema tributário do Distrito Federal obedecerá ao disposto no art. 146 da Constituição Federal, em resolução do Senado Federal, nesta Lei Orgânica e em leis ordinárias, no tocante a:

I – conflitos de competência em matéria tributária entre pessoas de direito público;

II – limitações constitucionais ao poder de tributar;

III – definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos constitucionais discriminados, dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

IV – obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

V – adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas”.

“Art. 131. As isenções, anistias, remissões, benefícios e incentivos fiscais que envolvam matéria tributária e previdenciária, inclusive as que sejam objeto de convênios celebrados entre o Distrito Federal e a União, Estados e Municípios, observarão o seguinte:

I – só poderão ser concedidos ou revogados por meio de lei específica, aprovada por dois terços dos membros da Câmara Legislativa, obedecidos os limites de prazo e valor;

II – não serão concedidos no último exercício de cada legislatura, salvo os benefícios fiscais relativos ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, deliberados na forma do inciso VIIdo § 5º do art. 135, e no caso de calamidade pública, nos termos da lei;

III – não serão concedidos às empresas que utilizem em seu processo produtivo mão-de-obra baseada no trabalho de crianças e de adolescentes, em desacordo com o disposto no art. , XXXIII, da Constituição Federal.

Parágrafo único. Os convênios celebrados pelo Distrito Federal na forma prescrita no art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal, deverão observar o que dispõe o texto constitucional e legislação complementar pertinente”.

‘Art. 135. O Distrito Federal fixará as alíquotas do imposto de que trata o artigo anterior para as operações internas, observado o seguinte:

(...)

§ 5º Observar-se-á a lei complementar federal para:

I – definir seus contribuintes;

II – dispor sobre substituição tributária;

III – disciplinar o regime de compensação do imposto;

IV – fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;

V – excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no § 3º, I;

VI – prever casos de manutenção de crédito, relativamente a remessa para outro Estado e exportação para o exterior de serviços e de mercadorias;

VII – regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”.

Manifesto, portanto, se mostra o vício de inconstitucionalidade das referidas normas legais.

Nessa conformidade, JULGA-SE PROCEDENTE o pedido formulado na presente ação direta de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade formal das Leis Distritais ns. 4.732, de 29 de dezembro de 2011, e 4.969, de 21 de novembro de 2012, porque contrárias aos artigos 126, inciso IV, 131 e 135, § 5º, incisos VII e VIII, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal, com efeitos ex tunc e eficácia erga omnes.”

Ante o exposto, acompanho integralmente o voto proferido pelo eminente Relator, e julgo procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade formal das Leis Distritais ns. 4.732, de 29 de dezembro de 2011, e 4.969, de 21 de novembro de 2012, com efeitos ex tunc e eficácia erga omnes.

E é o voto.

O Senhor Desembargador MARIO MACHADO – Vogal

Senhor Presidente, quanto às preliminares, acompanho o eminente Relator, rejeitando-as.

No mérito, destaco, inicialmente, que a Lei 4.732, de 29 de dezembro de 2011, foi precedida do Convênio CONFAZ 86/2011, em que os entes da Federação, por unanimidade, autorizaram a remissão do crédito tributário de que se cuida nos autos.

Quanto ao procedimento realizado pelo CONFAZ, essa possibilidade é admitida em doutrina. Consta dos autos o trabalho do professor Tércio Sampaio Ferraz, que diz:

Em princípio, nada obsta que assim seja feito. Terá ocorrido um benefício pela autorização conferida de não aplicar uma das conseqüências do art. da Lei Complementar 24. A não aplicação dessas conseqüências tem caráter de benefícios, anistia ou remissão e estaria dentro da competência regular do CONFAZ.

É importante distinguir duas coisas: uma é a declaração de inconstitucionalidade das normas que elegeram regime diferenciado, o TARE e o REA; outra coisa é a remissão.

Pelo fato de serem declaradas inconstitucionais as normas específicas que constituíram o TARE e o REA, é forçoso que haja um novo lançamento tributário constituindo um novo crédito tributário, e esse novo crédito pode ser extinto pelas formas normais de extinção dos créditos tributários, entre elas a remissão, prevista no art. 156, IV, do Código Tributário Nacional.

Ora, se sobreveio, pelas leis impugnadas, a remissão autorizada previamente pelo CONFAZ, tenho que não podemos associar a inconstitucionalidade que determinou a retirada daquele regime diferenciado à remissão subsequente. A remissão tem de ser realizada em face de um crédito exigível, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade que gerou uma diferença tributária.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA – Vogal

Desembargador Mario Machado, V. Ex.a me permitiria uma aparte?

O Senhor Desembargador MARIO MACHADO – Vogal

Pois não.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA – Vogal

Nesse ponto, tive grande dificuldade, porque houve o sobrestamento da exigibilidade até 2016, cada ano vem um grupo. E o conceito de remissão está vinculado a créditos já lançados. Se a norma fosse, pelo menos, para a imediata aplicação... Mas é para ir até 2016.

O Senhor Desembargador MARIO MACHADO – Vogal

A remissão se aplica a créditos já constituídos, ainda que eventualmente haja um diferimento para o futuro. Mas o fato é que existe aquele crédito. Se existe aquele crédito, ele pode ser objeto de remissão. Isso foi previsto no Convênio ICMS 86, de 30 de setembro de 2011.

Distingo os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da questão da remissão, que é posterior e pressupõe um crédito legítimo como aquele apurado em função das diferenças geradas após a declaração de inconstitucionalidade.

Essa remissão atende aos requisitos legais e também se põe de acordo com o princípio da segurança jurídica, que é importante no caso, porque as empresas se instalaram e aceitaram permanecer no Distrito Federal em face da legislação que criava determinados benefícios. Aí entra o princípio da segurança jurídica. Para preservá-lo, é importante que se referende a remissão em face de créditos apurados após a diferença ocasionada pela declaração de inconstitucionalidade em face dos regimes diferenciados e do regime normal do ICMS.

Com esses breves argumentos, aliados àqueles que já foram expendidos pelos Desembargadores Getúlio Moraes Oliveira e Jair Soares, peço vênia ao eminente Relator para acompanhar, no mérito, a divergência e julgar improcedente o pedido.

O Senhor Desembargador LECIR MANOEL DA LUZ – Vogal

Senhor Presidente, eminentes Pares, acompanhei, e acompanho, atentamente o presente julgamento, convencido de acompanhar o eminente Relator no que se refere às preliminares.

Quanto ao mérito, peço respeitosas vênias para acompanhar o eminente Desembargador Getúlio Moraes Oliveira, com os acréscimos formulados pelos eminentes Desembargadores Jair Soares e Mario Machado.

O Senhor Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA – Vogal

Acompanho o eminente Relator nas questões preliminares.

No mérito, concluo o meu voto entendendo que não padece de inconstitucionalidade a lei, por isso julgo improcedente o pedido.

Conforme relatado, cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Procuradoria-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios, impugnando a Lei distrital nº 4.732/12, que suspende a exigibilidade e concede a remissão de créditos tributários do ICMS, provenientes da diferença entre o regime normal de apuração e o tratamento tributário concedido para empreendimentos econômicos produtivos no âmbito do PRÓ-DF, bem como os decorrentes da adesão ao TARE.

Alega o autor que a referida Lei contraria disposições constitucionais e os artigos 126, inc. IV, 131 e 135, § 5º, inc. VII da Lei Orgânica do Distrito Federal.

A liminar restou indeferida, por maioria.

Passo ao mérito.

Primeiro digo sobre a questão levantada “ex officio” pelo Des. Getúlio Moraes Oliveira, colocada apenas para reflexão, em torno da qual, ora me pronuncio, para dizer que não procede.

De efeito, entendo que a lei impugnada detém um coeficiente de generalidade e abstração, embora o seu espectro seja limitado, ou seja, atinge o segmento atacadista do comércio local, mas, nem por isso, deixa de ser impessoal e, assim, passível de controle de constitucionalidade na via própria.

Há, na verdade, conforme bem observado pelo e. Des. Mário Machado, “um segmento dentro da generalidade da sociedade, contudo, “não há um específico destinatário dessa norma.” (fls. 548/549).

Assim, rejeito a preliminar, entendendo admissível a presente ação de controle de controle de constitucionalidade.

Com relação à assertiva de que incabível o exame da constitucionalidade da Lei nº 4.969/2012, eis que somente restringe o âmbito de aplicabilidade da Lei nº 4.732/2011, também sem razão o Distrito Federal, uma vez que da eventual procedência do pedido decorre a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do primeiro dispositivo legal.

Nessa vertente, verifica-se que as citadas leis distritais não mantém mutua dependência normativa com os Convênios CONFAZ nº 84/2011 e 86/2011, eis que a remissão feita pela lei adversada afeta empresas que formalizaram acordos relativos ao TARE e PRÓ/DF.

Portanto, não há que se falar em necessidade de o autor atacar o bloco normativo, conforme quer fazer crer a Procuradoria-Geral do Distrito Federal.

Examino, a terceira preliminar.

Neste aspecto, melhor sorte não lhe reserva, uma vez que a presente ação constitucional foi proposta em face de dispositivos da Lei Orgânica do Distrito Federal, de sorte que toda a fundamentação exposta calcou-se na violação de dispositivos constitucionais, a exemplo do seu art. 126, inc. IV e 135, § 5º, inc. VII (fl. 09).

A mera referência à Lei Complementar nº 24/1975 não conduz à inadequação da via eleita, tratando-se de mero argumento para enfatizar o desrespeito à necessidade de edição de lei complementar para regular a matéria.

Rejeito também esta preliminar.

Avanço, no mérito.

Inicialmente, destaco que, embora no exame da liminar tenha acompanhado o voto do e. Des. Otávio Augusto, concedendo-a, agora, com maior reflexão, revejo o meu posicionamento.

De fato, na oportunidade em que examinei a ADI nº 2008.00.2.0133831, em que discutia a constitucionalidade da Lei nº 4160/2008, que criou o REA/ICMS, na qualidade de relator, proferi julgamento declarando a sua desconformidade com a Lei Orgânica do Distrito Federal, como se vê da seguinte ementa:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR - PREJUDICIALIDADE - CONVÊNIO - ICMS 86/2011 - INOCORRÊNCIA - LEI DISTRITAL 4.160/2008 EM FACE DA LODF - REA/ICMS - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE - MÉRITO - PRESENÇA DOS REQUISITOS. 01.Conquanto tenha o requerido celebrado, com o CONFAZ, o Convênio ICMS 86/2011, isto não conduz a que se conclua pela prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade proposta, eis que os parâmetros utilizados para o controle não se resumem à mera inexistência de convênio, antes disso, a impugnação deduzida nos autos se dá em face dos artigos 19, 126, incisos I e III, 129, 131, inc. I, 134, inc. I e IV e 135, inc. I, e § 5º, inc. I, III e VII, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal 02.A Lei Distrital 4.160, de 13 de junho de 2008. ao estabelecer o REA - Regime Especial de Apuração do ICMS, desrespeitou a forma pela qual são estabelecidas as alíquotas pelo Senado Federal, nas operações interestaduais, não observando, pois, as regras estabelecidas pela Lei Complementar 24/75 e 87/96, violando, ademais, o princípio constitucional da não-cumulatividade.

03.Em face a isso, é de se julgar procedente a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade e determinar a suspensão da eficácia da Lei 4.160 de 12 de março de 2008 e, por arrastamento, o Decreto nº 29.179/08 e o Decreto Legislativo nº 1527/08, com efeitos "ex tunc" e eficácia "erga omnes".

04.Preliminar rejeitada. Pedido na Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. Unânime.”

(Acórdão n.588295, 20080020133831ADI, Conselho Especial, Data de Julgamento: 27/03/2012, Publicado no DJE: 22/05/2012. Pág.: 123)

E, quanto ao TARE, por inúmeras vezes, em que examinei as ações civis públicas propostas pelo Parquet, declarei a sua nulidade, com idêntico fundamento.

Contudo, quanto à remissão dos créditos tributários advindos da declaração de inconstitucionalidade da Lei distrital nº 4.160/2008, por isso mesmo restabelecidos, tenho que o tratamento a ser dado deve ser outro.

Isso porque, a Lei Orgânica do DF, em seu art. 126, inc. IV, não estabelece a reserva de lei complementar para que se conceda a remissão, exigindo tão-somente que se conceda a remissão ou isenção por meio de lei ordinária. Na verdade, tal dispositivo, repetindo o que dispõe a Constituição Federal, em seu art. 146, estabelece que cabe à lei complementar dispor sobre regras em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência.

Tanto é assim que o Código Tributário Nacional, recepcionado pela Constituição de 1988, como lei complementar, estabelece, de forma genérica, que a remissão como forma de extinção do crédito tributário, entre outras, como o pagamento e a compensação, sem, no entanto dispor especificamente sobre isso, sobretudo porque cabe ao ente federativo (Estado, DF ou Municípios) discutir e aprovar, após discussão em processo legislativo, a conveniência de remir créditos tributários.

De ver-se que o art. 131, inc. I da LODF dispõe que a remissão, assim como anistias e isenções somente poderão ser concedidas por meio de lei específica, repetindo, mais uma vez, o que está impresso no art. 150, § 6º da Carta Magna que assim dispõe:

“(...) § 6º qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente ao tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, II, g.”

Sobre o tema, o conhecido constitucionalista Celso Ribeiro Bastos, na obra Comentários à Constituição do Brasil, 6º Vol. Tomo I, pgs. 211/213, diz o seguinte:

O § 6º restringe a faculdade, que muitas vezes se auto-outorgava o Poder Executivo, de remir ou anistiar créditos tributários.

Em nível de legislação complementar já havia tratamento sobre a matéria. Os arts. 180, 181 e 182 do Código Tributário Nacional ofertam sua disciplina jurídica, explicitando – por ser esta a função da lei complementar - os denominados princípios implícitos da Lei Maior.

O novo Texto, todavia, eleva, em nível constitucional, as amarras colocadas no direito pretérito.

Tanto a remissão como a anistia são instrumento excepcionais a serem utilizados ou no interesse da Administração para resolver crise provocada pela adoção de determinada política tributária.

(...) A anistia e a remissão terminam por resultar em um perdão total ou parcial da dívida, correspondendo a anistia ao perdão efetivo à falta do contribuinte, e a remissão, ao afastamento do crédito decorrente de reconhecimento de que ao poder tributante não faltou responsabilidade, ou na implantação da política ou na exegese dos dispositivos constitucionais, complementar ou ordinária.

O comando constitucional orienta-se no sentido de apenas permitir a anistia ou a remissão através de lei específica das três esferas do poder tributante.

À evidência, a expressão “lei específica” não é feliz. Toda lei que tratar a anistia é específica, se ordinária, posto que o cuidar genericamente pertine à lei complementar, em nível de princípios gerais, ou implica delegação de competência legislativa proibida nesta matéria, salvo exceção constitucional, ao Poder Executivo. A lei, portanto, ou poderá ser exclusiva ou tratar de outras matérias além da remissão ou a anistia, mas será sempre específica.”

De outro lado, não se aplica o disposto na Lei Fundamental do Distrito Federal, em seu art. 131, inc. II, que trata de incentivos e benefícios fiscais e isenções referentes ao ICMS, concedidos na forma disposta pelo seu art. 135, § 5º, inc. VII, ou seja, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal (Convênio), eis que aqui a Lei impugnada dispõe sobre remissão de créditos tributários, que tem natureza diversa, como se sabe.

A propósito, o e. STF, ao se defrontar com a questão, assim se posicionou, in verbis:

Por violação do art. 150, § 6º da CF, que exige lei específica para a concessão de anistia ou remissão que envolva matéria tributária ou previdenciária, o Tribunal por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade de art. 34 e seus parágrafos, do ADCT da Constituição do Estado de Santa Catarina, que concedia redução de multa integrante dos créditos tributários referentes à circulação de mercadorias, lançados ou confessados até 28 de fevereiro de 1989. Vencido o Min. Marco Aurélio, que entendia prejudicada a ação direta.” (STF – Pleno – Adin. nº 155/SC – Rel. Min. Octávio Galloti, decisão: 3-8-1998. Informativo STF nº 117)

Houve, assim, em linha de princípio, a obediência à forma legal exigida pelo art. 126 da Lei Orgânica do DF, isto é, por meio de lei ordinária votada pelo Poder Legislativo local.

Fortes nestas razões, REJEITO AS PRELIMINARES e JULGO IMPROCEDENTE o pedido. Acompanho a divergência, Senhor Presidente.

É como voto.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA – Vogal

Acompanho, in totum, a divergência, com as observações do Desembargador Mario Machado.

O Senhor Desembargador JAIR SOARES – Vogal

Eminente Presidente, já tinha até votado, acompanhando a divergência, julgando improcedente.

Gostaria de acrescentar uma pequena observação em meu voto.

Afirmou-se que o Tribunal já havia decidido que o TARE era ilegal. A condenação, nas ações relativas ao TARE, foi para que o Distrito Federal constituísse o crédito tributário. Constituído o crédito tributário, nada impede que o DF possa conceder a remissão. São momentos diferentes da relação tributária.

Está sendo requerido o cumprimento das sentenças e apresentada planilha com os valores das diferenças. Acontece que a condenação não foi nesse sentido. Foi para que o Distrito Federal constitua o crédito tributário, que deve ser constituído por meio de seu órgão próprio, a Secretaria da Receita da Fazenda.

Reuqereu-se também, no cumprimento de sentença, que o valor seja depositado em favor de um fundo. Só que o argumento inicial era que o TARE causava prejuízo aos cofres públicos. Se os valores não se reverterem aos cofres públicos, ou seja, ao erário, o prejuízo acabará acontecendo.

O Senhor Desembargador ANTONINHO LOPES – Vogal

Acompanho a divergência.

O Senhor Desembargador DÁCIO VIEIRA – Presidente e Vogal

Cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Procuradora-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios ao viso de declarar, com efeito ex tunc, a inconstitucionalidade da Lei distrital n. 4.732, de 29 de dezembro de 2011, com nova redação dada pela Lei distrital n. 4.969, de 21 de novembro de 2012, que “suspende a exigibilidade e concede remissão do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações – ICMS”, por violação ao disposto nos arts. 126, IV, 131 e 135, § 5º, VII e VIII, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.

Eis o teor da lei distrital impugnada:

LEI Nº 4.732, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2011

(Autoria do Projeto: Poder Executivo)

Suspende a exigibilidade e concede remissão do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL,

Faço saber que a Câmara Legislativa do Distrito Federal decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Fica suspensa a exigibilidade dos créditos tributários do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS:

I – provenientes da diferença entre os créditos apurados pelo regime normal de apuração e o tratamento tributário concedido em decorrência do art. 2º, I e §§ 2º e 3º; do art. 5º, I, II e III, e parágrafo único, I; do art. 6º em sua integralidade; e do art. 7º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 2.483, de 19 de novembro de 1999;

II – resultantes da diferença entre o regime normal de apuração e o tratamento tributário decorrente da opção do contribuinte pelo regime de apuração do ICMS previsto na Lei nº 2.381, de 20 de maio de 1999, revogada pela Lei nº 4.100, de 29 de fevereiro de 2008, que também extinguiu os Termos de Acordo de Regime Especial decorrentes da lei revogada, e da Lei nº 4.160, de 13 de junho de 2008.

§ 1º A suspensão de que trata este artigo rege-se pelo seguinte cronograma:

I – até 31 de dezembro de 2013, para os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2008;

II – até 31 de dezembro de 2014, para os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2009;

III – até 31 de dezembro de 2015, para os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2010;

IV – até 31 de dezembro de 2016, para os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos de 1º de janeiro a 30 de setembro de 2011.

§ 2º Fica concedida remissão dos créditos tributários suspensos na forma deste artigo nos termos finais de sua suspensão.

§ 3º A suspensão da exigibilidade e a concessão da remissão prevista neste artigo não se aplicam aos valores cobrados pela administração tributária, por meio de autos de infração lavrados contra os contribuintes, em virtude de descumprimento das normas indicadas no art. 1º, II, e dos respectivos regulamentos. (Parágrafo acrescido pela Lei nº 4.969, de 21/11/2011.)

Art. 2º Fica suspensa a exigibilidade dos créditos tributários apropriados pelos contribuintes destinatários decorrentes de operações cuja exigibilidade dos créditos tributários dos remetentes esteja suspensa na forma do art. 1º.

§ 1º Deve ser concedida remissão dos créditos tributários dos contribuintes destinatários nas mesmas datas em que ocorrerem as remissões previstas no art. 1º. (Parágrafo renumerado em razão do acréscimo do § 2º pela Lei nº 4.969, de 21/11/2012.)

§ 2º A suspensão da exigibilidade e a concessão da remissão não se aplicam aos valores cobrados pela administração tributária, por meio de autos de infração lavrados contra os contribuintes que apropriaram créditos com fundamento nas normas referidas no art. 1º, II. (Parágrafo acrescido pela Lei nº 4.969, de 21/11/2011.)

Art. 3º A suspensão da exigibilidade e a concessão de remissão de que trata o art. 1º, II, não se aplicam ao contribuinte que encerrar suas atividades no Distrito Federal a partir da data de publicação desta Lei.

Art. 4º Ficam homologados o Convênio ICMS 84 e o Convênio ICMS 86, ambos de 30 de setembro de 2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.

Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 6º Ficam revogadas as disposições em contrário, em especial:

I – o inciso I e os §§ 2º e 3º do art. 2º; os incisos I, II e III do art. 5º; o inciso Ido parágrafo único do art. 5º; o art. 6º; e os §§ 1º e 2º do art. 7º, todos da Lei nº 2.483, de 19 de novembro de 1999;

II – a Lei nº 4.160, de 13 de junho de 2008;

III – (Inciso revogado pela Lei nº 4.808, de 2012.)

Brasília, 29 de dezembro de 2011

124º da República e 52º de Brasília

AGNELO QUEIROZ

Preliminarmente, quanto à possibilidade de controle concentrado da constitucionalidade de lei de efeitos concretos, consigna a doutrina que

(...)

A jurisprudência do STF tem considerado inadmissível a propositura de ação direta de inconstitucionalidade contra atos de efeito concreto. (...)

A extensão da jurisprudência sobre o ato de efeito concreto – desenvolvido para afastar do controle abstrato de normas os atos administrativos de efeito concreto –, às chamadas leis formais suscita, sem dúvida, alguma insegurança, porque coloca a salvo do controle de constitucionalidade um sem-número de leis.

Não se discute que os atos do Poder Público sem caráter de generalidade não se prestam ao controle abstrato de normas, porquanto a própria Constituição elegeu como objeto desse processo os atos tipicamente normativos, entendidos como aqueles dotados de um mínimo de generalidade e abstração.

(...)

Outra há de ser, todavia, a interpretação, se se cuida de atos editados sob a forma de lei. Nesse caso, houve por bem o constituinte não distinguir entre leis dotadas de generalidade e aqueloutras, conformadas sem o atributo da generalidade e abstração. Essas leis formais decorrem ou da vontade do legislador ou do desiderato do próprio constituinte, que exige que determinados atos, ainda que de efeito concreto, sejam editados sob a forma de lei (...).

Ora, se a Constituição submete a lei ao processo de controle abstrato, até por ser este o meio próprio de invocação da ordem jurídica e o instrumento adequado de concretização da ordem constitucional, não parece admissível que o intérprete debilite essa garantia da Constituição, isentando um número elevado de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e, muito provavelmente, de qualquer forma de controle.

(...)

Em boa hora, ao apreciar a ADI 4.048, o Plenário do STF promoveu revisão de sua jurisprudência, ao conceder medida liminar no sentido de reconhecer que as leis orçamentárias também poderiam ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade, no entendimento de que ‘o Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade de leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independentemente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto’. (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional, 7ª ed.. Saio Paulo: Saraiva, 2012, pp. 1237-1240)

A propósito, confira-se:

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 405, DE 18.12.2007. ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS. I. MEDIDA PROVISÓRIA E SUA CONVERSÃO EM LEI. Conversão da medida provisória na Lei nº 11.658/2008, sem alteração substancial. Aditamento ao pedido inicial. Inexistência de obstáculo processual ao prosseguimento do julgamento. A lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória. Precedentes. II. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. III. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS PARA ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. Interpretação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea d, da Constituição. Além dos requisitos de relevância e urgência (art. 62), a Constituição exige que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes. Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e urgência (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da República, os requisitos de imprevisibilidade e urgência (art. 167, § 3º) recebem densificação normativa da Constituição. Os conteúdos semânticos das expressões "guerra", "comoção interna" e "calamidade pública" constituem vetores para a interpretação/aplicação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea d, da Constituição. "Guerra", "comoção interna" e "calamidade pública" são conceitos que representam realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de conseqüências imprevisíveis para a ordem pública e a paz social, e que dessa forma requerem, com a devida urgência, a adoção de medidas singulares e extraordinárias. A leitura atenta e a análise interpretativa do texto e da exposição de motivos da MP nº 405/2007 demonstram que os créditos abertos são destinados a prover despesas correntes, que não estão qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência. A edição da MP nº 405/2007 configurou um patente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que permitem a edição de medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários. IV. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Suspensão da vigência da Lei nº 11.658/2008, desde a sua publicação, ocorrida em 22 de abril de 2008. (ADI 4048 MC, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008 EMENT VOL-02329-01 PP-00055 RTJ VOL-00206-01 PP-00232) (grifo nosso)

CONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 402, DE 23 DE NOVEMBRO DE 2007, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.656, DE 16 DE ABRIL DE 2008. ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS DA IMPREVISIBILIDADE E DA URGÊNCIA ( § 3º DO ART. 167 DA CF), CONCOMITANTEMENTE. 1. A lei não precisa de densidade normativa para se expor ao controle abstrato de constitucionalidade, devido a que se trata de ato de aplicação primária da Constituição. Para esse tipo de controle, exige-se densidade normativa apenas para o ato de natureza infralegal. Precedente: ADI 4.048-MC. 2. Medida provisória que abre crédito extraordinário não se exaure no ato de sua primeira aplicação. Ela somente se exaure ao final do exercício financeiro para o qual foi aberto o crédito extraordinário nela referido. Hipótese em que a abertura do crédito se deu nos últimos quatro meses do exercício, projetando-se, nos limites de seus saldos, para o orçamento do exercício financeiro subseqüente ( § 2º do art. 167 da CF). 3. A conversão em lei da medida provisória que abre crédito extraordinário não prejudica a análise deste Supremo Tribunal Federal quanto aos vícios apontados na ação direta de inconstitucionalidade. 4. A abertura de crédito extraordinário para pagamento de despesas de simples custeio e investimentos triviais, que evidentemente não se caracterizam pela imprevisibilidade e urgência, viola o § 3º do art. 167 da Constituição Federal. Violação que alcança o inciso V do mesmo artigo, na medida em que o ato normativo adversado vem a categorizar como de natureza extraordinária crédito que, em verdade, não passa de especial, ou suplementar. 5. Medida cautelar deferida. (ADI 4049 MC, Relator (a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2008, DJe-084 DIVULG 07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009 EMENT VOL-02359-02 PP-00187 RTJ VOL-00211- PP-00247) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS ESTADUAIS OU MUNICIPAIS. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE ATRIBUIR A LEGITIMAÇÃO PARA AGIR A UM ÚNICO ÓRGÃO. PARTIDO POLÍTICO SEM REPRESENTAÇÃO NO PODER LEGISLATIVO LOCAL. POSSIBILIDADE. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. LEIS DE EFEITOS CONCRETOS. VIABILIDADE. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PRORROGAÇÃO POR PERÍODO ALÉM DO PRAZO RAZOÁVEL PARA A REALIZAÇÃO DE NOVO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. VIOLAÇÃO À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE PRÉVIA LICITAÇÃO PÚBLICA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A exigência do art. 125, § 2º, da Constituição Federal, pertinente aos legitimados para a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, é que a Carta Estadual não os restrinja a um único órgão legitimado. Precedente. II – No julgamento da ADI 4.048-MC/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, esta Corte admitiu o exercício de controle abstrato de leis de efeitos concretos. III – A prorrogação não razoável de concessão de serviço público ofende a exigência constitucional de que ela deve ser precedida de licitação pública. Precedentes. IV – Agravo regimental improvido. (RE XXXXX AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 22/02/2011, DJe-048 DIVULG 14-03-2011 PUBLIC 15-03-2011 EMENT VOL-02481-01 PP-00100) (grifo nosso)

Nesse contexto, tendo sido admitido pelo Supremo Tribunal Federal o controle abstrato de constitucionalidade de leis de efeitos concretos, cumpre rejeitar a preliminar argüida.

Por sua vez, acerca do sustentado descabimento da presente ação em razão da impugnação isolada apenas de parte de um sistema legal – no caso, a Lei distrital n. 4.732/2011 – e não de todo o conjunto de normas que disciplinam o tema relativo à suspensão da exigibilidade e concessão de remissão do ICMS – a saber, Convênios ns. 84 e 86/2011, do CONFAZ, e demais atos normativos editados deles decorrentes – impende ressaltar, de início, que o pedido inicial restou aditado às fls. 488/489 exatamente para incluir a Lei distrital n. 4.969, de 21 de novembro de 2012, que alterou dispositivos da Lei n. 4.732, de 29 de dezembro de 2011, de modo a integrar a norma ora questionada, diferentemente dos mencionados Convênios e demais atos normativos, que com ela não guardariam relação de dependência.

Nesse aspecto, aditado o pedido inicial para abranger norma que integra o ato normativo em tela, persiste o interesse processual no exame de sua constitucionalidade, não havendo que se cogitar, portanto, da ausência de impugnação a todo o sistema de normas compreendidas na presente controvérsia.

Confira-se:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR - PREJUDICIALIDADE - CONVÊNIO - ICMS 86/2011 - INOCORRÊNCIA - LEI DISTRITAL 4.160/2008 EM FACE DA LODF - REA/ICMS - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE - MÉRITO - PRESENÇA DOS REQUISITOS.

01.Conquanto tenha o requerido celebrado, com o CONFAZ, o Convênio ICMS 86/2011, isto não conduz a que se conclua pela prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade proposta, eis que os parâmetros utilizados para o controle não se resumem à mera inexistência de convênio, antes disso, a impugnação deduzida nos autos se dá em face dos artigos 19, 126, incisos I e III, 129, 131, inc. I, 134, inc. I e IV e 135, inc. I, e § 5º, inc. I, III e VII, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.

02.A Lei Distrital 4.160, de 13 de junho de 2008. ao estabelecer o REA - Regime Especial de Apuração do ICMS, desrespeitou a forma pela qual são estabelecidas as alíquotas pelo Senado Federal, nas operações interestaduais, não observando, pois, as regras estabelecidas pela Lei Complementar 24/75 e 87/96, violando, ademais, o princípio constitucional da não-cumulatividade.

03.Em face a isso, é de se julgar procedente a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade e determinar a suspensão da eficácia da Lei 4.160 de 12 de março de 2008 e, por arrastamento, o Decreto nº 29.179/08 e o Decreto Legislativo nº 1527/08, com efeitos "ex tunc" e eficácia "erga omnes".

04.Preliminar rejeitada. Pedido na Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. Unânime.

(Acórdão n.588295, 20080020133831ADI, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, Conselho Especial, Data de Julgamento: 27/03/2012, Publicado no DJE: 22/05/2012. Pág.: 123) (grifo nosso)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. LEIS DISTRITAIS 4.808/12 E 4.878/12. NORMA POSTERIOR. INTERESSE PROCESSUAL. ALÍQUOTAS INTERNAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSENSO DOS ESTADOS.

I - A edição de norma regulando a matéria da mesma forma não prejudica a análise da inconstitucionalidade já deduzida em ação direta, nos termos da orientação firmada pelo STF no julgamento das ADIs 2158 e 2189. O controle concentrado evita a multiplicação de conflitos sobre o tema na via difusa. Havendo aditamento da petição inicial, para avaliação extensiva da Lei editada posteriormente, permanece hígida a controvérsia jurídica sobre a constitucionalidade das alíquotas de ICMS, previstas nas Leis Distritais 4.808/12 e 4.878/12. Rejeitada a preliminar de perda do interesse processual.

II - Salvo na hipótese de deliberação consensual dos Estados, as alíquotas internas de ICMS, conforme previsão dos arts. 134, inc. IV, e 135, inc. I, da LODF, não podem ser inferiores àquelas previstas para as operações interestaduais.

III - Pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 1º e 2º da Lei Distrital 4.808/12, bem como dos arts. 1º, inc. I, 2º e 3º da Lei Distrital 4.878/12, com efeitos ex tunc e erga omnes.

(Acórdão n.683436, 20120020115353ADI, Relator: VERA ANDRIGHI, Conselho Especial, Data de Julgamento: 28/05/2013, Publicado no DJE: 17/06/2013. Pág.: 142) (grifo nosso)

Por fim, quanto à preliminar de não conhecimento da ação direta em face de inconstitucionalidade reflexa, cumpre asseverar que, diferentemente do alegado pelo Chefe do Poder Executivo distrital, a autora sustentou, de modo objetivo, que a norma impugnada contraria, entre outros, o disposto no art. 135, § 5º, inciso VII, da Lei Orgânica do Distrito Federal, que impõe a observância de “lei complementar federal para regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”, nos exatos termos do disposto no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal, a justificar o afastamento da preliminar ora suscitada.

De meritis , sustenta o órgão ministerial, em parecer de fls. 630/642 que

(...) AConstituiçãoo, de modo expresso e claro, estabelece a forma pela qual os Estados podem vir a conceder benefícios fiscais e versar sobre crédito tributário. Nota-se, então, que a Carta Política de 1988 – como já reconhecido em inúmeros arestos do colendo STF e também desse egrégio TJDFT – recepcionou na atual ordem constitucional a Lei Complementar 24, de 1975, que versa especificamente sobre ICMS, como integrante do Sistema Tributário Nacional.

Por decorrência da contrariedade ao texto constitucional, o débito que decorre de benefício ilegal ou inconstitucionalmente concedido não poderá ser objeto de nova remissão, seja porque isso negaria a efetividade dos mencionados preceitos constitucionais, seja porque a Lei Complementar 24/1975 expressamente prevê que ‘a inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará […] a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente’ (art. 8.º, inc. II, da LCP 24/1975).

Entretanto, é justamente essa contrariedade ao texto constitucional que promovem os Convênios mencionados e, de modo particularizado, a Lei distrital 4.732/2011.

Conquanto tenha sido observado o procedimento formalizado para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e posterior remissão, é forçoso reconhecer que os créditos tributários oriundos de benefícios ilegais ou inconstitucionais são insuscetíveis de remissão posterior. (...) (fls. 637/639)

De início, cumpre esclarecer que a inconstitucionalidade dos benefícios fiscais instituídos pelo regime especial de tributação do ICMS, sem prévio Convênio do CONFAZ, implica a necessidade de se realizar novo lançamento tributário, desta feita, com base no regime normal de apuração, a fim de evitar a decadência do direito.

Nesse sentido, relativamente a esses novos créditos tributários apurados, sob a ótica do regime normal, nada impede que sobrevenha lei instituindo benefícios fiscais semelhantes àqueles anteriormente concedidos, desde que observada a exigência de prévio Convênio CONFAZ, conforme verificado in casu.

Assim, a toda evidência, não há que se falar que referidos créditos – então constituídos, regularmente, com base no regime normal de apuração – venham a ser atingidos pelas ilegalidades e inconstitucionalidades quando verificadas em apuração anterior, pelo regime especial, uma vez que os benefícios fiscais ora concedidos não incidem sobre aqueles créditos tidos por ilegais ou inconstitucionais, mas sobre os novos créditos decorrentes da apuração do ICMS sob prisma do regime normal.

A propósito, confira-se o seguinte precedente:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE. FUNDAMENTO NOVO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APRECIAÇÃO DE OFÍCIO. LEGITIMIDADE ATIVA. AUSÊNCIA DE PERDA DO OBJETO.

1. Os embargos de declaração se prestam a sanar os vícios de obscuridade, contradição ou omissão dos julgados ( CPC 535), não podendo ser utilizados para provocar nova apreciação da matéria.

2. Após ter encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, o julgador não está obrigado a rebater todos os fundamentos aduzidos pelas partes, nem mesmo para fins de prequestionamento bastando, para tanto, o efetivo debate da tese apresentada no recurso.

3. Não há ilegitimidade ativa tampouco perda do objeto, pois, respeitado o prazo decadencial, é possível a constituição do crédito tributário relativo à diferença entre os valores pagos decorrentes do TARE e o que seria devido no regime normal de apuração do ICMS, enquanto não transcorrido o prazo de suspensão da exigibilidade previsto na Lei Distrital 4.732/11, após o qual ocorrerá a remissão dos débitos ora em discussão, desde que a empresa em questão mantenha as suas atividades no DF (Lei Distrital 4.732/11, Art. 3º).

4. Negou-se provimento aos embargos de declaração.

(Acórdão n.602327, 20040111074963APO, Relator: SÉRGIO ROCHA, Revisor: CARMELITA BRASIL, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 04/07/2012, Publicado no DJE: 10/07/2012. Pág.: 87) (grifos nossos)

Colhe-se do voto relator o seguinte excerto:

(...)

A superveniência da Lei Distrital 4.732/2011 (que suspende a exigibilidade e concede remissão do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS) não implica em ilegitimidade ativa do Ministério Público do DF, tampouco na perda do objeto com relação ao pedido de condenação da empresa ré ao pagamento da diferença entre os valores pagos decorrentes do TARE e o que seria devido no regime normal de apuração do ICMS.

Isso porque, a suspensão da exigibilidade não impede a constituição do crédito tributário reconhecido no presente feito, afastando, apenas, a possibilidade de sua cobrança pelo fisco.

(...)

Dessa forma, respeitado o prazo decadencial, é possível a constituição do crédito tributário relativo à diferença entre os valores pagos decorrentes do TARE e o que seria devido no regime normal de apuração do ICMS, enquanto não transcorrido o prazo de suspensão da exigibilidade previsto na Lei Distrital 4.732/11, após o qual ocorrerá a remissão dos débitos ora em discussão. (grifos nossos)

No mesmo sentido:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINARES REJEITADAS. INCENTIVO FISCAL RELATIVO AO PROGRAMA DE PROMOÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO INTEGRADO E SUSTENTÁVEL DO DF - PRO/DF. ICMS. OFENSA À CF E À LC N. 24/75. REMISSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO FIRMADA POR INTERMÉDIO DE ATOS NORMATIVOS REGULARES. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.

Cabe ao Ministério Público coibir os danos que atinjam interesses difusos e coletivos, em respeito à atribuição expressamente prevista no art. , incisos II e III, da Lei Complementar 75/93, que veicula a Lei Orgânica do Ministério Público da União, razão pela qual é parte legítima para propor ação civil pública, visando a defender a ordem econômica, preservação do patrimônio público e higidez do Sistema Tributário Nacional.

É cabível a discussão, em sede de ação civil pública, acerca de questão constitucional quando esta versar sobre a causa de pedir e não do próprio pedido, não resultando, com isso, na inadequação da via processual eleita.

Não se faz possível a suspensão automática dos feitos em trâmite perante as instâncias ordinárias, até ulterior julgamento de ADIn em curso no Excelso Pretório, quando a pretensão deduzida reclama um pronunciamento do Judiciário local acerca da prestação jurisdicional a ser dada, uma vez que não seria o caso de prejudicialidade externa e não aplicação do art. 265, inc. IV, a, do CPC.

A teor do que dispõe o art. 155 § 2º, inc. XII, g, da Constituição Federal e LC n. 24/75 é necessário que haja convênio firmado entre o Distrito Federal e os demais estados membros para a concessão de benefícios à empresa privada, relacionados a financiamento de valores referentes ao ICMS provenientes das operações de comercialização dos produtos desta, no âmbito do Programa de Promoção de Desenvolvimento Econômico Integrado e Sustentável do DF - PRO/DF.

Malgrado ter a Portaria concessiva do incentivo ter sido editada pelo DF, em momento anterior e de forma unilateral, exsurgindo induvidosa a violação de princípio constitucional quanto à permissividade em si da concessão ofertada, tendo havido a remissão dos créditos vindicados, em momento posterior, por intermédio da edição de Convênio firmado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, mediante publicação no D.O.U e a devida Ratificação Nacional com os demais Estados-membros, resta claro que ficou prejudicado o interesse de agir do Parquet, no tocante à exigência de se declarar nulos os atos administrativos praticados para o fim de concessão do apontado incentivo fiscal.

Desse modo, a remissão em comento, por ser fórmula extintiva da obrigação, expressamente autorizada por atos normativos infraconstitucionais e constitucionais, não pode deixar de ser observada, uma vez que, aprovada, desaparece o direito subjetivo de exigir-se o crédito tributário, falecendo, portanto, o interesse de agir do Ministério Público.

Recursos e remessa oficial conhecidos e providos.

(Acórdão n.653431, 20040110081235APC, Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Revisor: JAIR SOARES, 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 06/02/2013, Publicado no DJE: 19/02/2013. Pág.: 192) (grifos nossos)

Colhe-se do precedente ora colacionado o seguinte excerto do voto relator, verbis:

(...) Vê-se, portanto, que o parágrafo único da Cláusula primeira [equivalente ao § 2º do art. 1º da Lei n. 4.732/11] deixa claro haver a remissão dos créditos ora discutidos (Fica concedida, desde que atendidos os requisitos da cláusula terceira deste convênio, remissão dos créditos tributários suspensos na forma do caput, nos termos finais de sua suspensão), uma vez atendidos os requisitos da cláusula terceira.

Por seu turno, o aludido Convênio n. 84 sofreu ratificação nacional (D.O.U de 21.10.2011), pelo Ato Declaratório n. 15/11 (fl. 1.429), não havendo mais, desse modo, de se falar em falta de permissivo legal por parte do CONFAZ, com ratificação em âmbito nacional, capaz de dar sustentáculo à medida adotada pelo DF.

Observe-se que a homologação do aludido Convênio, no âmbito distrital, se deu por intermédio da edição da Lei n. 4.732, de 29 de dezembro de 2011. (...)

Ademais, a fim de assegurar a eficácia da condição imposta pelo citado ato normativo, foram suspensos os créditos a serem remitidos até as datas fixadas em cronograma para a respectiva extinção, fato que também encontra amparo em preceptivo jurisprudencial da Excelsa Corte (ADIMC 712-Rel. Ministro Celso de Mello – DJ: 19/02/01993).

Segundo o tributarista Aurélio Pitanga Seixas Filho, “a remissão, conforme art. 172 do Código Tributário Nacional, é uma forma de extinção do crédito tributário por motivos considerados relevantes pelo legislador e supervenientes ao nascimento da obrigação tributária, podendo ser, também, posterior ao lançamento do crédito tributário.

Na remissão ocorre o fato gerador e nasce a obrigação tributária deixando o sujeito passivo de cumprir a sua obrigação de pagar o tributo. Assim, a regra-matriz tributária produz todas as suas conseqüências jurídicas sem qualquer interferência de uma norma jurídica acessória ou complementar para modificá-las.

Descumprida a norma tributária principal, uma norma jurídica derrogatória vai prever determinada situação de fato que propiciará o cancelamento ou perdão ou remissão da obrigação ou do crédito tributário."(in Teoria e Prática das Isenções Tributárias, Forense, 1989 - pág. 58/9). (...)

Assim, tendo todos os Estados-membros, além do DF, manifestado concordância com a remissão do ICMS, em decorrência do aludido PRÓ-DF, como exigem os arts. 155, § 2º, XII, alínea g; 150 § 6º, ambos da CF/88, e LC n. 24/75, tenho que as exigências legais, antes omissas, foram devidamente reparadas (...)

Em suma, o Convênio n. 84, ao ser ratificado em âmbito nacional, reparou ausência do permissivo legal por parte do CONFAZ.

Já no âmbito do Distrito Federal, a homologação do referido Convênio resultou da Lei n. 4.732, de 29 de dezembro de 2011. Este referido diploma legal teve por viso, também, disciplinar a remissão dos créditos tributários do ICMS ao final dos seus respectivos períodos de suspensão, na forma do § 2º do seu art. 1º, da lei em comento, a ensejar a conclusão de que os apontados vícios foram superados, ou melhor, sanados.

Há precedentes neste sentido:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINARES REJEITADAS. INCENTIVO FISCAL RELATIVO AO PROGRAMA DE PROMOÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO INTEGRADO E SUSTENTÁVEL DO DF - PRO/DF. ICMS. OFENSA À CF E À LC N. 24/75. REMISSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO FIRMADA POR INTERMÉDIO DE ATOS NORMATIVOS REGULARES. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.

Cabe ao Ministério Público coibir os danos que atinjam interesses difusos e coletivos, em respeito à atribuição expressamente prevista no art. , incisos II e III, da Lei Complementar 75/93, que veicula a Lei Orgânica do Ministério Público da União, razão pela qual é parte legítima para propor ação civil pública, visando a defender a ordem econômica, preservação do patrimônio público e higidez do Sistema Tributário Nacional.

É cabível a discussão, em sede de ação civil pública, acerca de questão constitucional quando esta versar sobre a causa de pedir e não do próprio pedido, não resultando, com isso, na inadequação da via processual eleita.

Não se faz possível a suspensão automática dos feitos em trâmite perante as instâncias ordinárias, até ulterior julgamento de ADIn em curso no Excelso Pretório, quando a pretensão deduzida reclama um pronunciamento do Judiciário local acerca da prestação jurisdicional a ser dada, uma vez que não seria o caso de prejudicialidade externa e não aplicação do art. 265, inc. IV, a, do CPC.

A teor do que dispõe o art. 155 § 2º, inc. XII, g, da Constituição Federal e LC n. 24/75 é necessário que haja convênio firmado entre o Distrito Federal e os demais estados membros para a concessão de benefícios à empresa privada, relacionados a financiamento de valores referentes ao ICMS provenientes das operações de comercialização dos produtos desta, no âmbito do Programa de Promoção de Desenvolvimento Econômico Integrado e Sustentável do DF - PRO/DF.

Malgrado ter a Portaria concessiva do incentivo ter sido editada pelo DF, em momento anterior e de forma unilateral, exsurgindo induvidosa a violação de princípio constitucional quanto à permissividade em si da concessão ofertada, tendo havido a remissão dos créditos vindicados, em momento posterior, por intermédio da edição de Convênio firmado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, mediante publicação no D.O.U e a devida Ratificação Nacional com os demais Estados-membros, resta claro que ficou prejudicado o interesse de agir do Parquet, no tocante à exigência de se declarar nulos os atos administrativos praticados para o fim de concessão do apontado incentivo fiscal.

Desse modo, a remissão em comento, por ser fórmula extintiva da obrigação, expressamente autorizada por atos normativos infraconstitucionais e constitucionais, não pode deixar de ser observada, uma vez que, aprovada, desaparece o direito subjetivo de exigir-se o crédito tributário, falecendo, portanto, o interesse de agir do Ministério Público.

Recursos e remessa oficial conhecidos e providos.

(Acórdão n.653431, 20040110081235APC, Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Revisor: JAIR SOARES, 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 06/02/2013, Publicado no DJE: 19/02/2013. Pág.: 192) (grifos nossos)

Colhe-se do voto relator o seguinte trecho:

(...) o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, mediante publicação no D.O.U de 05.10.11 e Ratificação Nacional no D.O.U de 21.10.11, pelo Ato Declaratório n1555/11, firmou o CONVÊNIO ICMS844, de 30 de setembro daquele mesmo ano, o qual passou a prever a remissão dos créditos ora apontados na inicial.

O mencionado Convênio n. 84 encontra-se assim redigido, in verbis:

“CONVÊNIO ICMS 84, DE 30 DE SETEMBRO DE 2011.

Suspende e concede remissão do ICMS relativos aos créditos tributários decorrentes do tratamento tributário concedido nos termos da Lei nº 2.483/1999, que estabelece o tratamento tributário para empreendimentos econômicos produtivos no âmbito do Programa de Promoção do Desenvolvimento Econômico Integrado e Sustentável do Distrito Federal - PRÓ-DF.

O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ , na sua 143ª reunião ordinária, realizada em Manaus, AM, no dia 30 de setembro de 2011, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, resolve celebrar o seguinte

C O N V Ê N I O

Cláusula primeira Fica suspensa a exigibilidade dos créditos tributários do ICMS provenientes da diferença entre os créditos apurados pelo regime normal de apuração e o tratamento tributário concedido em decorrência do art. , inciso I, e seus §§ 2º e 3º, art. , incisos I, II e III e seu parágrafo único, inciso I do art. em sua integralidade, e §§ 1º e 2º do art. 7º da Lei Distrital nº 2.483, de 19 de novembro de 1999, que estabelece o tratamento tributário para empreendimentos econômicos produtivos no âmbito do Programa de Promoção do Desenvolvimento Econômico Integrado e Sustentável do Distrito Federal - PRÓ-DF, desconstituídos judicialmente por não atender o disposto no art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal, até 30 de setembro de 2011, de acordo com o seguinte cronograma:

I - até 31 de dezembro de 2013, para os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2008;

II - até 31 de dezembro de 2014, para os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2009;

III - até 31 de dezembro de 2015, para os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2010;

IV - até 31 de dezembro de 2016, para os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos de 1º de janeiro a 30 de setembro de 2011.

Parágrafo único. Fica concedida, desde que atendidos os requisitos da cláusula terceira deste convênio, remissão dos créditos tributários suspensos na forma do caput, nos termos finais de sua suspensão.

Cláusula segunda Fica suspensa a exigibilidade dos créditos tributários apropriados pelos contribuintes destinatários, localizados no Distrito Federal e nas demais unidades federadas, decorrentes de operações cuja exigibilidade dos créditos tributários dos remetentes esteja suspensa na forma da cláusula primeira.

§ 1º Será concedida remissão dos créditos tributários dos contribuintes destinatários nas mesmas datas em que ocorrerem as remissões previstas no cronograma da cláusula primeira.

§ 2º Não se suspendem nem se remitem os valores cobrados por meio de autos de infração das administrações tributárias das unidades federadas, exceto a do Distrito Federal, contra seus contribuintes.

Cláusula terceira O Distrito Federal, nos termos deste convênio e a partir de sua celebração, acorda em não conceder ou prorrogar incentivos ou benefícios fiscais vinculados ao ICMS concedidos com base na norma referida na cláusula primeira, ressalvada a concessão ou prorrogação na forma prevista na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975.

Cláusula quarta A aprovação do disposto neste convênio não implica reconhecimento unânime do direito à glosa de créditos decorrente de benefícios fiscais concedidos por outras unidades da Federação.

Cláusula quinta Este convênio entra em vigor na data da sua publicação, produzindo efeitos a partir da ratificação nacional.”

Vê-se, portanto, que o parágrafo único da Cláusula primeira deixa claro haver a remissão dos créditos ora discutidos (Fica concedida, desde que atendidos os requisitos da cláusula terceira deste convênio, remissão dos créditos tributários suspensos na forma do caput, nos termos finais de sua suspensão), uma vez atendidos os requisitos da cláusula terceira.

Por seu turno, o aludido Convênio n. 84 sofreu ratificação nacional (D.O.U de 21.10.2011), pelo Ato Declaratório n. 15/11 (fl. 1.429), não havendo mais, desse modo, de se falar em falta de permissivo legal por parte do CONFAZ, com ratificação em âmbito nacional, capaz de dar sustentáculo à medida adotada pelo DF.

Observe-se que a homologação do aludido Convênio, no âmbito distrital, se deu por intermédio da edição da Lei n. 4.732, de 29 de dezembro de 2011.

Em resumo, é bem de ver que o Convênio ICMS 84, implementado no âmbito distrital pela Lei n. 4.732/11, concedeu remissão dos créditos, em decorrência dos incentivos previstos na Lei Distrital n. 2.483/1999, que ora se buscam por intermédio da presente ação civil pública, sob a condição de que não sejam concedidos novos incentivos semelhantes, de forma unilateral, fato que indubitavelmente encontra amparo no art. 10 da LC n. 24/75, incontestemente recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

Ademais, a fim de assegurar a eficácia da condição imposta pelo citado ato normativo, foram suspensos os créditos a serem remitidos até as datas fixadas em cronograma para a respectiva extinção, fato que também encontra amparo em preceptivo jurisprudencial da Excelsa Corte (ADIMC 712-Rel. Ministro Celso de Mello – DJ: 19/02/01993).

Segundo o tributarista Aurélio Pitanga Seixas Filho, “a remissão, conforme art. 172 do Código Tributário Nacional, é uma forma de extinção do crédito tributário por motivos considerados relevantes pelo legislador e supervenientes ao nascimento da obrigação tributária, podendo ser, também, posterior ao lançamento do crédito tributário.

Na remissão ocorre o fato gerador e nasce a obrigação tributária deixando o sujeito passivo de cumprir a sua obrigação de pagar o tributo. Assim, a regra-matriz tributária produz todas as suas conseqüências jurídicas sem qualquer interferência de uma norma jurídica acessória ou complementar para modificá-las.

Descumprida a norma tributária principal, uma norma jurídica derrogatória vai prever determinada situação de fato que propiciará o cancelamento ou perdão ou remissão da obrigação ou do crédito tributário." (in Teoria e Prática das Isenções Tributárias, Forense, 1989 - pág. 58/9).

Desse modo, a remissão em comento, por ser fórmula extintiva da obrigação, expressamente autorizada por atos normativos infraconstitucionais e constitucionais, não pode deixar de ser observada, uma vez que, aprovada, desaparece o direito subjetivo de exigir-se o crédito tributário.

Assim, tendo todos os Estados-membros, além do DF, manifestado concordância com a remissão do ICMS, em decorrência do aludido PRÓ-DF, como exigem os arts. 155, § 2º, XII, alínea g; 150 § 6º, ambos da CF/88, e LC n. 24/75, tenho que as exigências legais, antes omissas, foram devidamente reparadas, de maneira que ficou prejudicado o interesse de agir do Parquet, no tocante à exigência de se declarar nulos os atos administrativos praticados pelo DF (Resolução 330/97 – CDE/DF, de 17/12/1997 e Portaria SEFP 1174, de 24/05/1998), de modo a condenar a segunda ré COMPANHIA BRASILEIRA DE BEBIDAS, no pagamento ao DF, da quantia financiada a título de ICMS, acrescida de juros legais e correção monetária, bem assim, solidariamente o Banco de Brasília S/A, primeiro apelante, por ser o agente financeiro responsável pelas garantias do cumprimento da avença. (...)

Nesse contexto, atendida a forma regular para concessão desses benefícios fiscais, não há que se falar que a lei impugnada esteja a incidir sobre créditos oriundos de regime especial de apuração do ICMS, tidos por ilegais ou inconstitucionais, mas tão-somente sobre os novos créditos de ICMS constituídos legitimamente pelo regime considerado normal de apuração.

Por derradeiro, entendo conveniente acrescentar que o ente tributante, no caso o Distrito Federal, ao editar uma norma de natureza tributária, orienta-se por todo um conjunto de parâmetros e avaliações acerca da própria atividade arrecadatória, seus contornos legais e conseqüências jurídicas e econômicas. Em outras palavras, o direito e a economia, neste particular, devem caminhar par e passo.

Se por um lado é certo que o Estado não pode abrir mão de receita tributária sem a edição de lei – note-se que existe lei editada nesse sentido – noutro campo é preciso ter em mente que a atividade tributária não deve se prestar a inviabilizar o funcionamento da economia, levando insegurança jurídica ao seio da atividade daqueles que efetivamente carreiam as receitas aos cofres públicos para atendimento da despesa pública.

O Poder Executivo tem no sistema jurídico, essencialmente na lei, os mecanismos indispensáveis para por em prática a política tributária que melhor se adeque ao interesse público. A norma ora combatida, a meu sentir, não se reveste de inconstitucionalidade e sua retirada do ordenamento jurídico representaria, em verdade, o precipício econômico para centenas de pessoas que geram arrecadação e que valeram-se de normas válidas para colocar em prática seu planejamento financeiro.

Feitas, pois, essas considerações, a dar substrato a este voto, cumpre julgar improcedente o pedido formulado na presente ação direta.

É como voto.

D E C I S Ã O

Rejeitaram-se as preliminares. No mérito, julgou-se improcedente, por maioria. Redigirá o acórdão o Desembargador Getúlio Moraes Oliveira.

� Ver também Lei nº 5.005, de 2012.

� Texto revogado: III – a Lei nº 4.442, de 21 de dezembro de 2009.

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/903999561/20120020149166-df-0014969-3420128070000/inteiro-teor-903999592

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